Considerações gerais: finalidade, partes, prazos e aplicação subsidiária do Código

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Trata-se do princípio constitucional da ampla defesa, esculpido no artigo 5º, inciso LV. Preceito fundamental que garante as pessoas físicas ou jurídicas o direito de se defender, utilizando de todos os meios e recursos disponíveis.

Nesse espeque, sobressai cristalino as razões para se afirmar que o direito de recorrer é sagrado e não pode ser objeto de recusa. Isso porque os recursos objetivam, essencialmente, a reparação de erro de julgamento para restabelecer o direito que tenha sido violado, prevalecendo o ideário de justiça.

Em virtude dos recursos objetivarem corrigir situação gravosa que a parte ou interessado tenha sofrido, faz-se necessário que toda a fundamentação de fato e de direito seja esposada de forma a evidenciar o direito violado.

Por quanto, imprescindível que esteja demonstrado na peça recursal, de forma clara, objetiva e incontroversa, com arrimo em provas a serem colacionadas, o erro que macula a decisão que se objetiva modificar.

Ainda com relação à fundamentação dos recursos, convém observar que a doutrina os enquadra em duas categorias: os recursos de fundamentação livre e os recursos de fundamentação vinculada.

Na primeira categoria – recursos de fundamentação livre – não há delimitação para o apontamento do erro contido na decisão recorrida. Já na segunda – recurso de fundamentação vinculada – existem limites definidos em lei que viabilizam a interposição do recurso.

Didier e Carneiro da Cunha, sobre o tema, assinalam:

Recurso de fundamentação livre é aquele em que o recorrente está livre para, nas razões do seu recurso, deduzir qualquer tipo de crítica em relação à decisão, sem que isso tenha qualquer influência na sua admissibilidade. A causa de pedir recursal não está delimitada pela lei, podendo o recorrente impugnar a decisão alegando qualquer vício.

Nos recurso de fundamentação vinculada o recorrente deve alegar um dos vícios típicos para que o seu recurso seja admissível.159

Cumpre ressaltar que no âmbito do Tribunal de Contas o único recurso tipicamente de fundamentação livre é o recurso de agravo. Já os demais são de fundamentação vinculada. Sendo que o recurso de reconsideração e o pedido de reexame, em um primeiro momento são de fundamentação livre e, noutro, vinculada.

Além de ser facultado à parte demonstrar seu interesse em recorrer, o recurso só pode ser interposto uma única vez, em face do instituto da preclusão consumativa. Assim, não é possível a utilização de mesma espécie recursal, salvo se tratar de embargos declaratórios.

Nesse sentido preleciona o Ministro do TCU Ubiratan Aguiar: ―sempre que houver a interposição de recurso será gerada a preclusão consumativa, ou seja, estará encerrada a possibilidade de que a mesma parte interponha um outro recurso da mesma espécie‖.160

Outro ponto a merecer destaque refere-se ao fato de que o recurso pode impugnar total ou parcialmente a decisão recorrida; sendo que a parte que não foi objeto de insurgência pode ser executada de imediato.

Cumpre ressaltar que o recurso interposto por uma parte aproveita-se aos demais, desde que se trate de questões objetivas e não subjetivas, posto que estas são incomunicáveis.

Por partes recursais entende-se: o responsável, o interessado e o Ministério Público junto ao Tribunal.

Por responsável compreende-se aquele assim qualificado nos termos da Constituição Federal, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas. Já o interessado é aquele que, em qualquer etapa do processo, tenha reconhecida, pelo relator ou o Colegiado do Tribunal, razão legítima para intervir no feito.

Nesse ponto, importante esclarecer que só é possível a intervenção do terceiro, se o pretenso recorrente, de forma fundamentada, demonstrar o liame existente entre a decisão proferida e o prejuízo que esta porventura tenha lhe causado. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

4. Consoante a moderna doutrina acerca do tema (Nery Junior, Nelson. In: Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 240), 'os pressupostos intrínsecos são aqueles que dizem respeito à decisão recorrida em si mesmo considerada. Para serem aferidos, leva-se em consideração o conteúdo e a forma da decisão impugnada. De tal modo que, para

159 _{DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. 7. ed.} Salvador: Juspodium, 2009. 3 v. p. 29.

160 _{AGUIAR, Ubiratan. Controle externo: anotações à jurisprudência do Tribunal de Contas da União:}

proferir-se o juízo de admissibilidade, toma-se o ato judicial impugnado no momento e da maneira como foi prolatado.'

5. Ora, em processo de monitoramento em não tenham sido rediscutidas questões de mérito nem impostas sanções, não há que se falar, em princípio: i) em partes no sentido estrito, constituindo qualquer lide; ii) em legitimidade para recorrer e; iii) em interesse jurídico para impugnar a decisão. Como consectário lógico, resta prejudicada a possibilidade de intervenção de terceiro, a menos que fosse demonstrado, pelo pretenso recorrente, o liame existente entre a decisão proferida em sede do monitoramento e o prejuízo que esta porventura tenha lhe causado, o que não verifico na análise do tema constante dos autos. Como não há rediscussão de mérito ou sanção, julgo que inexiste tal liame e a única possibilidade de suposto prejuízo de terceiro estaria circunscrita à própria deliberação monitorada, esta sim passível de recurso, não a ação secundária de controle.

6. Como reforço ao entendimento esposado pela Consultoria Jurídica, inclusive quanto à questão da sucumbência, trago à colação excertos do ensinamento do ilustre processualista retromencionado (ibidem, pp. 265/266), delimitando com clareza a questão posta nos autos, os quais entendo pertinentes para servir de espeque para a proposta de encaminhamento da Unidade técnica

'Da mesma forma com que se exige o interesse processual para que a ação seja julgada pelo mérito, há necessidade de estar presente o interesse recursal para que o recurso possa ser examinado em seus fundamentos. Assim, poder-se-ia dizer que incide no procedimento recursal o binômio necessidade + utilidade como integrantes do interesse em recorrer.

Deve o recorrente ter necessidade de interpor o recurso, como único meio para obter, naquele processo, o que pretende contra a decisão impugnada. Se ele puder obter a vantagem sem a interposição do recurso, não estará presente o requisito do interesse recursal.(...)

Quanto à utilidade, a ela estão ligados os conceitos mais ou menos sinônimos de sucumbência, gravame, prejuízo, entre outros. (...)

Há sucumbência quando o conteúdo da parte dispositiva da decisão judicial diverge do que foi requerido pela parte no processo (sucumbência formal) ou quando, independentemente das pretensões deduzidas pelas partes no processo, a decisão judicial colocar a parte ou terceiro em situação jurídica pior daquela que tinha antes do processo, isto é, quando a decisão produzir efeitos desfavoráveis à parte ou a terceiro (sucumbência material), ou, ainda, quando a parte não obteve no processo tudo aquilo que poderia dele ter obtido.

Como se pode notar, a sucumbência é aferível com base na soma de vários critérios distintos. A tão-só desconformidade da decisão com os requerimentos formulados pelas partes não basta, por si só, para caracterizar a sucumbência.

O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito, do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer. A sucumbência há que ser aferida sob o ângulo estritamente objetivo, quer dizer, sob critérios objetivos de verificação do gravame ou prejuízo. Não basta, pois, a simples `afirmação' do recorrente de que sofrera prejuízo com a decisão impugnada. É preciso que o gravame, a situação desvantajosa, realmente exista, já que o interesse recursal é condição de admissibilidade do recurso. Não é suficiente que o recorrente assuma posição jurídica diversa da que sustentou no primeiro grau de jurisdição.'161

Pode-se concluir também que em processo de consulta não há que se falar em recurso. Ademais, como a finalidade do recurso é a correção de erro em julgamento, oportuno salientar que, além desse instrumento, existe a possibilidade do Tribunal ou o relator rever suas deliberações ex oficio. Basta que entenda estar-se diante de uma nulidade absoluta, que se declarada serão considerados nulos todos os atos processuais que tenham sido praticados,

161 _{TCU - AC-0949-21/07-P, ACÓRDÃO Nº 949/2007 - TCU – PLENÁRIO. Sessão: 23/05/07, Grupo: I,} Classe: VII, Relator: Ministro AUGUSTO NARDES - Consulta – Denúncia.

voltando o processo à fase que se encontrava quando da violação, para que os atos nulos sejam refeitos.162

Consoante já assinalado, não há prazos peremptórios no âmbito do processo administrativo de contas, tanto que, o art. 32, parágrafo único, da Lei Orgânica do TCU admite a superveniência de fatos novos suficiente para viabilizar o conhecimento de recursos interpostos fora do prazo, mesmo que retire deles o efeito suspensivo, em sendo o caso.

Relevante aspecto trata dos efeitos que os recursos podem produzir, quais sejam o devolutivo e o suspensivo. O primeiro assegurar a possibilidade de reapreciação da decisão recorrida e cuja extensão pode ser parcial ou total. Já o segundo, refere-se ao efeito suspensivo que afasta, parcial ou total, a possibilidade de cumprimento da decisão impugnada até o julgamento do recurso.

Destaca-se ainda que havendo partes com interesses opostos, a interposição de recurso por uma delas enseja à outra a apresentação de contra-razões, no mesmo prazo dado ao recurso.

Por fim, impõe acentuar que na ausência de normas legais e regimentais específicas, aplica-se, analógica e subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Civil.163

162 _{Art. 171. RITCU. Nenhum ato será declarado nulo se do vício não resultar prejuízo para a parte, para o erário,} para a apuração dos fatos pelo Tribunal ou para a deliberação adotada.

Parágrafo único. Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade, o Tribunal não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Art. 172. Não se tratando de nulidade absoluta, considerar-se-á válido o ato que, praticado de outra forma, tiver atingido o seu fim.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede o suprimento da nulidade absoluta, nas hipóteses previstas neste Regimento e nas leis processuais aplicáveis subsidiariamente aos processos do Tribunal.

Art. 173. A parte não poderá argüir nulidade a que haja dado causa ou para a qual tenha, de qualquer modo, concorrido.

Art. 174. Conforme a competência para a prática do ato, o Tribunal ou o relator declarará a nulidade de ofício, se absoluta, ou por provocação da parte ou do Ministério Público junto ao Tribunal, em qualquer caso.

Art. 175. A nulidade do ato, uma vez declarada, causará a dos atos subseqüentes que dele dependam ou sejam conseqüência.

Parágrafo único. A nulidade de uma parte do ato, porém, não prejudicará as outras que dela sejam independentes.

Art. 176. O relator ou o Tribunal, ao pronunciar a nulidade, declarará os atos a que ela se estende, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados, ressalvado o disposto no art. 171. Parágrafo único. Pronunciada a nulidade na fase recursal, compete:

I – ao relator do recurso declarar os atos a que ela se estende;

II – ao ministro ou auditor, sob cuja relatoria o ato declarado nulo foi praticado, ou ao seu sucessor, ordenar as providências necessárias para a repetição ou retificação do ato.

Art. 177. Eventual incompetência do relator não é causa de nulidade dos atos por ele praticados.

Art. 178. Nos processos em que deva intervir, a falta de manifestação do Ministério Público implica a nulidade do processo a partir do momento em que esse órgão deveria ter-se pronunciado.

Parágrafo único. A manifestação posterior do Ministério Público sana a nulidade do processo, se ocorrer antes da decisão definitiva de mérito do Tribunal, nas hipóteses em que expressamente anuir aos atos praticados anteriormente ao seu pronunciamento.

163 _{Art. 298. RITCU. Aplicam-se subsidiariamente no Tribunal as disposições das normas processuais em vigor,} no que couber e desde que compatíveis com a Lei Orgânica.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu como válida a aplicação subsidiária da disposição do CPC ao processo administrativo do Tribunal de Contas:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: CONCEITO. DIREITO DE DEFESA: PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO.

I. - A Tomada de Contas Especial não constitui procedimento administrativo disciplinar. Ela tem por escopo a defesa da coisa pública. Busca a Corte de Contas, com tal medida, o ressarcimento pela lesão causada ao Erário. A Tomada de Contas é procedimento administrativo, certo que a extensão da garantia do contraditório (C.F., art. 5º, LV) aos procedimentos administrativos não exige a adoção da normatividade própria do processo judicial, em que é indispensável a atuação do advogado: AI 207.197-AgR/PR, Ministro Octavio Gallotti, "DJ" de 05.6.98; RE 244.027-AgR/SP, Ministra Ellen Gracie, "DJ" de 28.6.2002. II. - Desnecessidade de intimação pessoal para a sessão de julgamento, intimados os interessados pela publicação no órgão oficial. Aplicação subsidiária do disposto no art. 236, CPC. Ademais, a publicidade dos atos administrativos dá-se mediante a sua veiculação no órgão oficial. III. - Mandado de Segurança indeferido.164