DEVIDO PROCESSO LEGAL

Trata-se de mandamento constitucional segundo o qual se visa assegurar ao acusado o pleno exercício do contraditório e ampla defesa, assim como os meios e recursos a ela inerentes.

Aqui, fica claro o porquê do devido processo legal ser elemento crucial a subsistência do Estado Democrático de Direito, afinal, sem essas garantias a sociedade certamente não conheceria o conceito de justiça.

Com o processo administrativo de contas não poderia ser diferente. Assim como no judicial, é caracterizado por conter regras claras e de observância obrigatória, e, também, por criar meios e condições para o acusado exercer o contraditório e a ampla defesa.

O processo administrativo caracteriza-se pela atuação dos interessados, em contraditório, seja ante a própria Administração, seja ante outro sujeito (administrado em geral, licitante, contribuinte, por exemplo), todos, neste caso, confrontando seus direitos ante a Administração.118

Nas lições de Di Pietro:

―O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige:

 notificação dos atos processuais à parte interessada;  possibilidade de exame das provas constantes do processo;  direito de assistir à inquirição de testemunhas;

 direito de apresentar defesa escrita‖.119

Assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa hão de se colocar sempre, sem exceção, quando se estiver diante de um processo, seja qual for, mormente o administrativo.

Para Lúcia Figueiredo:

Quando estivermos diante de processo (em sentido estrito), que têm contrariedade, ou, por outro lado, diante de processos em que existam ―acusados‖, ainda que entre aspas, em face de processos sancionatórios, os princípios do contraditório e da ampla defesa se hão de colocar; assim também quando estivermos em face de

118 _{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, de acordo com a EC 19/1998. 4. ed. São Paulo: RT,} 2000.

processos ablativos de direitos, ainda que a Administração se coloque diante da revisão de atos administrativos emanados ilegalmente.120

Contudo, para que esse quadro se torne realidade, imperativo colocar à inteira disposição do administrado ou daqueles que se relacionam com o ente público os meios necessários.

Guerra elenca a relevância desses instrumentos de proteção:

A Administração Pública deve mesmo disponibilizar aos administrados todos os mecanismos protetorais inerentes ao devido processo legal, não sendo mais admissível a supressão de direitos sem a necessária oitiva do interessado.121

Destarte, o processo administrativo de contas procurou estabelecer regras com vistas a assegurar o exercício do contraditório e ampla defesa, é o que se extrai da aplicação do art. 31 da Lei Orgânica do Tribunal que dispõe: ―em todas as etapas do processo de julgamento de contas, será assegurado ao responsável ou interessado o exercício pleno da ampla defesa.

Para exemplificar, traz-se a cotejo jurisprudência da Corte de Contas que é uníssona em proclamar a defesa do art. 5, LV, da Constituição Federal:

Representação. Contrato. Rescisão unilateral arbitrária. Interesse público não justificado nem motivado. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Anulação da rescisão.

No presente caso, a necessidade de motivação e garantia do contraditório e da ampla defesa, para regular utilização do instrumento da rescisão administrativa, ainda que não pudesse, numa interpretação estreita, ser fundada no art. 79, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o que não me parece ser o caso, reflete, antes de tudo, o exercício do cumprimento de mandamentos constitucional e legal.

A ampla defesa e o contraditório são direitos fundamentais, protegidos pela Constituição Federal, no art. 5º, inciso LV: 'aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes'.

Para que a defesa, necessária em processos de rescisão contratual unilateral, possa ser plenamente exercida, há necessidade de que o ato da Administração potencialmente lesivo a direitos do contratado seja adequadamente motivado e que seja observado o direito ao contraditório. [...]

Assim, tendo em vista que a rescisão unilateral do Contrato nº 009/85- não observou a garantia dos direitos constitucionais e legais ao contraditório e à ampla defesa nem o disposto no art. 78, inciso XII da Lei nº 8.666/1993, que entendo ser, no presente caso, de observância obrigatória para aplicação da Cláusula 14, Subcláusula 14.2, do Contrato 009/85-DO, cabe a este Tribunal determinar à CBTU a anulação do ato ilegal. [...].

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal já dispôs:

EMENTA: (...) II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a

120 _{FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Estado de Direito e Devido Processo Legal. Revista Diálogo Jurídico,} Salvador, n. 11, p. 1-15, fev. 2002.

121 _{GUERRA, Evandro Martins. Os controles externos e interno da administração pública. 2. ed. Belo} Horizonte: Fórum, 2007. p. 199.

começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase - jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a "ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente". A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão.122

Desse julgado, infere-se claramente a necessidade da Corte de Contas assegurar, com todo vigor, aos administrados, entre outros, o direito a "ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, para que se possa assim ter um julgamento justo.

122 _{STF - MS 23550, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA} PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2001, DJ 31-10-2001 PP-00006 EMENT VOL-02050-3 PP- 00534.