Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Pesquisa
Stricto Sensu em Direito Internacional Econômico
CONTROLE EXTERNO:
TRIBUNAL DE CONTAS NO BRASIL
BRASÍLIA - DF
2011
CAIRO ROBERTO BITTAR HAMÚ SILVA JÚNIOR
C O N T R O L E E X T E R N O : TRIBUNAL DE CONTAS NO BRASIL
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito
Internacional Econômico da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Mestre em Direito Internacional Econômico.
Orientador: Prof. Dr. Antônio de Moura Borges.
Ficha elaborada pela Biblioteca Pós-Graduação da UCB
B624c Bittar Hamú, Cairo Roberto Silva Júnior
Controle externo: Tribunal de Contas no Brasil. / Cairo Roberto Bittar Hamú Silva Júnior – 2011.
152f.; 30 cm
Dissertação (mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2011. Orientação: Antônio de Moura Borges
1. Administração pública. 2. Receita. 3. Estado. 4. Tribunal de Contas da União. I. Borges, Antônio de Moura, orient. II. Título.
AGRADECIMENTOS
RESUMO
Referência: BITTAR HAMÚ, Cairo Roberto Silva Júnior. "Controle Externo: Tribunal de Contas no Brasil". 2011. 152 folhas. Dissertação (Mestrado em Direito Internacional Econômico) – Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Internacional Econômico da
Universidade Católica de Brasília.
O controle externo pode ser vislumbrado como a presença de um órgão distinto à estrutura controlada, com a função de certificar se os atos administrativos encontram-se em conformidade com a lei e princípios que regem a boa e eficaz administração, com vistas ao inequívoco atendimento dos interesses públicos. Trata-se de uma forma democrática e, sobretudo, imparcial de aferir-se o cumprimento da legalidade e, por conseqüência, impedir os abusos ou excessos que venham a contrariar os preceitos basilares ao Estado de Direito. Para tanto, reveste-se de um processo de contas que assegura a total observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. O Brasil adotou o Sistema de Tribunais de Contas. Em regra, esse modelo tem como principais características: a independência; composição colegiada; tribunais ou Conselhos de Contas como forma de representatividade; competência para realizar o controle dos recursos e gastos públicos; e a utilização de métodos e procedimentos técnicos. O controle confere legitimidade e legalidade aos atos que envolvam receitas e despesas públicas. Constata-se, portanto, que sem controle não há boa gestão pública. Assim sendo, conclui-se que a sustentabilidade financeira do Estado Moderno exige, nos dias de hoje, a presença indispensável de instituições independentes e comprometidas, que estejam aptas as mudanças e uma série de transformações. É o que se verifica na atuação diligente, compromissada e, altamente, especializada do Tribunal de Contas no Brasil.
ABSTRACT
External control can be understood as the presence of a distinct organ from the controlled structure, with the task of certify whether the administrative acts are in accordance with the law and principles of the proper and efficient administration, aiming to fulfillment of the public interests. This is a democratic and, above all, impartial way to assess the fulfillment of legality and, consequently, prevent abuses or excesses against the basic precepts the rule of law. For this purpose, it takes a process that ensures the full compliance of due process of law, broad defense and principle of contradictory. Brazil adopted the system of Courts of Auditors. In general, this model's main features are: independence, composition board; courts or boards of accounts as a form of representation, competence to control resources and public expenditures and use of methods and technical procedures. The control gives legitimacy and legality to acts involving public revenue and expenditure. It appears therefore that without control there isn't a good public management. Therefore, we conclude that the financial sustainability of the Modern State requires, nowadays, the vital presence of independent and committed institutions, able to changes and transformations. This is what happens in the diligent action, committed and highly specialized of Court of Auditors of Brazil.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
CAPÍTULO I - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 13
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 13
1.2 CONCEITO ... 16
1.3 FINALIDADE ... 18
1.4 CLASSIFICAÇÃO ... 19
1.4.1 Controle quanto ao órgão ... 19
1.4.1.1 Controle administrativo ... 19
1.4.1.2 Controle legislativo ... 21
1.4.1.3 Controle judicial ... 21
1.4.2 Controle quanto ao objeto ... 22
1.4.2.1 Controle de legalidade ... 22
1.4.2.2 Controle de mérito ... 23
1.4.3 Controle quanto ao momento ... 24
1.4.3.1 Controle prévio ... 24
1.4.3.2 Controle concomitante ... 24
1.4.3.3 Controle posterior ... 25
1.4.4 Controle quanto ao posicionamento do órgão ... 25
1.4.4.1 Controle interno ... 25
1.4.4.2 Controle externo ... 27
1.5 PRINCÍPIOS ... 29
1.5.1 Princípio da legalidade ... 31
1.5.2 Princípio da impessoalidade ... 32
1.5.3 Princípio da moralidade ... 33
1.5.4 Princípio da eficiência ... 34
1.5.5 Princípio da igualdade ... 35
1.5.7 Princípio da indisponibilidade ... 38
1.5.8 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ... 38
1.5.9 Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade ... 39
1.5.10 Princípio da economicidade ... 41
1.5.11 Princípio da presunção de legitimidade... 42
1.5.12 Princípio da segurança jurídica ... 42
CAPÍTULO II - CONTROLE EXTERNO ... 45
2.1 CONCEITO ... 45
2.2 SISTEMAS DE CONTROLE EXTERNO ... 47
2.2.1. Sistema de controladorias ou auditorias-gerais ... 48
2.2.2 Sistema de tribunais ou conselhos de contas ... 50
2.3 O MODELO DE CONTROLE EXTERNO ADOTADO NO BRASIL ... 52
CAPÍTULO III - O NOVO TRIBUNAL DE CONTAS NO BRASIL ... 56
3.1 EVOLUÇÃO ... 56
3.2 ORGANIZAÇÃO ... 58
3.3 POSIÇÃO INSTITUCIONAL ... 59
3.4 COMPETÊNCIA ... 62
3.4.1 Competência consultiva ... 65
3.4.2 Competência judicante ... 67
3.4.3 Competência fiscalizadora ... 68
3.4.4 Competência informativa... 72
3.4.5 Competência sancionadora ... 74
3.4.6 Competência corretiva ... 76
3.4.7 Competência normativa ... 81
3.4.8 Competência de ouvidoria ... 82
CAPÍTULO IV - O PROCESSO ADMINISTRATIVO DE CONTAS ... 84
4.1 PROCESSO E PROCEDIMENTO ... 84
4.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL ... 85
4.3.1 Processo de tomada e prestação de contas ... 88
4.3.2 Procedimento de fiscalização ... 89
4.3.3 Processo de tomada de contas especial ... 91
4.3.4 Apreciação da admissão de pessoal e da concessão de aposentadoria ... 94
4.3.5 Denúncia e representação ... 95
4.3.6 Consulta ... 96
CAPÍTULO V - A DEFESA NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS ... 98
5.1 PRINCÍPIOS ... 98
5.1.1 Princípio da verdade material ... 98
5.1.2 Princípio da publicidade ... 99
5.1.3 Princípio do formalismo moderado ... 99
5.1.4 Princípio da oficialidade ... 100
5.1.5 Princípio da economicidade processual ... 101
5.1.6 Princípio da segregação das funções ... 102
5.1.7 Princípio da independência técnico-funcional ... 102
5.1.8 Princípio da singularidade recursal ... 103
5.1.9 Princípio da fungibilidade recursal... 104
5.1.10 Princípio do non reformatio in pejus ... 105
5.1.11 Princípio da independência das instâncias ... 106
5.2 AUDIÊNCIA ... 107
5.3 CITAÇÃO ... 108
5.4 OITIVA ... 109
5.5 REVELIA ... 110
5.6 PEDIDO DE VISTA, JUNTADA DE DOCUMENTOS, CERTIDÕES E INFORMAÇÕES ... 112
5.7 SUSTENTAÇÃO ORAL ... 115
5.8 CONTAGEM DE PRAZO ... 116
5.9 RECURSOS ... 118
5.9.2 Processamento dos recursos ... 122
5.9.3 Espécies de recursos ... 124
5.9.3.1 Recurso de reconsideração ... 125
5.9.3.2 Pedido de reexame ... 127
5.9.3.3 Recurso de revisão ... 127
5.9.3.4 Embargos de declaração ... 128
5.9.3.5 Agravo ... 130
CAPÍTULO VI – CONTROLE EXTERNO NO DIREITO COMPARADO – O TRIBUNAL DE CONTAS NA UNIÃO EUROPÉIA ... 132
6.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ... 132
6.2 UNIÃO EUROPÉIA ... 134
6.3 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EUROPÉIA ... 137
CONCLUSÃO ... 141
INTRODUÇÃO
O instituto do controle externo vem assumindo papel de destaque no cenário mundial. Hoje, é visto como sinônimo de gestão moderna e altamente eficaz da coisa pública.
Isso é o que se observa em todos os cantos do mundo, tanto sob uma perspectiva individual, a exemplo do Tribunal de Contas no Brasil, como em se considerando vários Estados Soberanos reunidos, a exemplo da União Européia, em que foram criados instrumentos legítimos de controle, no caso a Corte de Justiça, Corte de Contas e o Parlamento.
Contudo impõe observar que o controle da Administração Pública, como é conhecido nos dias de hoje, resulta de uma verdadeira evolução cultural, social e econômica. Significa afirmar que não é oriundo de um processo singelo e fugaz, mas, pelo contrário, decorre de um avanço gradual e permanente, permeado por lutas e revoluções.
Na prática, o controle da Administração Pública passa efetivamente a subsistir após a consolidação do processo de evolução do Estado, com a consagração do Estado de Direito, em que se evidenciam os princípios democráticos, derrogando por completo a Teoria da Irresponsabilidade do Estado.
Assim, o instituto representa uma conquista efetiva da sociedade, um verdadeiro direito fundamental, corolário do Estado Democrático de Direito, onde controlar os atos de gestão passa a ser medida assecuratória do pleno atendimento dos interesses públicos.
Controle que precipuamente se faz atuar com legitimidade, ou seja, com a fiel observância à lei, fazendo valer a correta e regular utilização dos recursos e despesas públicas. Nesse contexto, o presente trabalho opta por se concentrar no controle externo, que pode ser entendido como a presença de um órgão distinto à estrutura controlada, com a função de certificar se o ato administrativo encontra-se em conformidade com a lei e princípios que regem a boa e eficaz administração, em inequívoco atendimento aos interesses públicos.
Para tanto, serão analisados, inicialmente, o Sistema de Tribunais de Contas, a evolução no Brasil, o novo Tribunal de Contas da União, onde a gestão pública passou a ser encarada de forma qualitativa, ou seja, com vistas à garantia da eficiência e economicidade, para ao final conferir-se uma visão globalizada, apresentando de forma lacônica o modelo adotado na União Européia – o Tribunal de Contas Europeu.
aplicáveis à espécie em vigor tanto no Brasil. Para tanto, o estudo será dividido em seis capítulos.
Durante a abordagem do tema, são dois os métodos auxiliares que influenciarão o desenvolvimento da pesquisa: o estatístico, pois se faz necessário observar o contexto social em que está inserido o problema, incluindo os fatores influenciadores para o estágio atual da pesquisa; e o método comparativo, pois serve de confronte para o estágio em que se encontra o tema no contexto interno e internacional.
No primeiro capítulo, busca-se realizar um estudo abrangente sobre o controle dos atos administrativos, apresentando sua evolução histórica, conceituação e finalidade. Elabora-se uma análise detalhada dos critérios de classificação, das espécies de controle, bem como dos seus princípios norteadores.
No segundo capítulo, realiza-se uma análise jurídica sobre controle externo propriamente dito, envolvendo conceituação e modelos existentes. Faz-se uma análise do sistema de controladoria ou auditorias-gerais e do sistema de tribunais ou conselhos de contas, para então analisar o modelo de controle externo adotado no Brasil.
No terceiro capítulo é apresentado o novo Tribunal de Contas no Brasil, demonstrando sua evolução, organização, posição institucional e inúmeras competências. Neste tópico, adentra-se em cada uma das funções, para passar a compreensão do avanço de metodologias que faz do Tribunal de Contas entidade respeitada por todos, defensora dos interesses coletivos e garantidora da gestão pública eficiente.
O quarto capítulo estuda as etapas do processo administrativo no âmbito dos Tribunais de Contas, detalhando as fases do extenso e intensificado trabalho desenvolvido desde a instauração até o provimento final. Procura-se passar uma visão sob a perspectiva dos princípios e as garantias constitucionais, sobretudo o devido processo legal. São analisados, ainda, cada um dos tipos de processo de contas, inclusive os especiais, com vistas a proporcionar uma visão sistêmica.
O quinto capítulo tem a função de conferir uma visão prática do exercício do direito de defesa perante o Tribunal de Contas. Explana-se sobre o rito procedimental, com ênfase em cada um dos instrumentos postos à disposição dos administrados, para garantia de um julgamento objetivo e justo.
CAPÍTULO I - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Para compreender o controle da Administração pública faz-se necessário, primeiramente, observar que a história da civilização é marcada pela coexistência do poder e seus limites, sendo que pela própria natureza do homem, os conflitos entre eles são recorrentes.
A depender dessa relação, se mais ou menos conflituosa, será possível definir a forma como o Estado se relacionará com os cidadãos e se colocará à disposição para o pronto atendimento dos interesses coletivos.
Trata-se da ―experiência eterna de que todo homem que tem em mãos o poder é
sempre levado a abusar dele, e assim irá seguindo, até que encontre algum limite‖1.
Assim sendo, é possível identificar com uma certa facilidade quando haverá ou não um ambiente propício para o desenvolvimento do instituto do controle.
No caso das monarquias absolutistas, no qual a vontade do rei é lei e seu poder ilimitado, não se deve falar em controle. Principalmente porque nesses Estados evidencia-se o conceito de que o rei nunca erra, sobressaindo o fundamento da máxima da infalibilidade real e da identidade do monarca com o Poder/Estado ("o Estado sou eu").
Trata-se da teoria da irresponsabilidade estatal, marcada por três postulados, segundo preleciona Frezzini:
1) na soberania do Estado que, por natureza irredutível, proíbe ou nega sua igualdade ao súdito, em qualquer nível de relação; 2) segue-se que, representando o Estado soberano o direito organizado, não pode aquele aparecer como violador desse mesmo direito; 3) daí, e como corolário, os atos contrários à lei praticados pelos funcionários jamais podem ser considerados como atos do Estado, devendo ser pessoalmente atribuídos àqueles, como praticados em nome próprio.2
Depreende-se, portanto, que nesses Estados Absolutistas há um campo fértil para perpetuação da injustiça, já que a vontade do povo jamais é levada em consideração.
Como consectário lógico, desencadeou-se um sentimento de revolta e contrariedade da população, mesmo dos menos esclarecidos, resultando na incidência de verdadeiras revoluções. Todas com o objetivo de na prática garantir um maior controle sobre as atividades
do Estado, mormente para limitar os poderes do monarca, a proporcionar um ambiente de justiça.
Nasce, aqui, o primeiro e mais importante campo fértil para o instituto do controle: a Revolução Francesa, marco do Estado moderno.
Yussef Cahali explicitou o sentimento que sobressaiu nessa fase:
Se o Estado se constitui para a tutela do direito, não tem sentido que ele próprio o viole impunemente; o Estado, como sujeito dotado de personalidade, é capaz de direito e obrigações como os demais entes, nada justificando a sua irresponsabilidade quando a sua falha e seus representantes causam danos aos particulares.3
Nesse contexto, o Estado avançou consagrando princípios corolários de justiça, entre os quais a legalidade, os direitos e garantias individuais e a separação dos poderes. Ou seja, conseguiu-se assegurar o palco ideal para o desenvolvimento do controle da Administração Pública.
Conclui-se, portanto, que com o advento do Estado de Direito consagrou-se a estruturação propícia para o instrumento de limitação do poder e, por conseguinte, fazendo subsistir o controle.
Assim,―limitar o poder: eis a síntese do controle. Por esse motivo, o órgão vai exercer a função há que ser dotado de garantia, criando o que se convencionou chamar de cheks and
balances‖, segundo Jacoby4.
Siqueira Casto ressalta que ―as atividades de controle interórganos despontam, assim, não só entre nós, mas também nas nações do mais destacado desenvolvimento político-constitucional, como essenciais ao Estado Democrático de Direito‖. 5
Destarte, o Controle da Administração Pública passou efetivamente a subsistir quando da evolução do Estado, com a consagração do Estado de Direito, que fez valer os princípios democráticos, derrogando por completo com a Teoria da Irresponsabilidade.
Impõe ressaltar, também, a relevância da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, como instrumento fundamental no processo de democratização e controle, onde restou preconizado que ―a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente público de sua administração‖. Trata o mencionado art. 15 da consagração do controle e prestação de contas.
3 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência atual. 2 ed. São Paulo: Saraiva,
1988. p. 362.
4 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2005. p. 31.
5 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A atuação do Tribunal de Contas em face da separação de poderes do
Inobstante alguns doutrinadores fazerem alusão de que o controle pode ser observado desde os primórdios, remontando-se a antiguidade6, o fato é que ao final, não há exceções, e todos são unânimes ao defender que foi no Estado de Direito que o instituto do controle atingiu seu ápice.
―Quanto à sua evolução histórica, cumpre ressaltar que, apesar de já estar previsto nos ordenamentos gerais da Antiguidade e da Idade Média, o controle dos atos praticados pelos agentes públicos expandiu-se em paralelo à formação e à consolidação do Estado moderno, tendo adquirido maior realce a partir da Revolução Francesa. Note-se que a importância atribuída ao controle atingiu seu ápice a partir da implantação do Estado Democrático de Direito, quando foi
totalmente superada a ―irresponsabilidade‖ dos governantes, anteriormente sintetizada na expressão ―the king can do no wrong‖. Nesse sentido, pode-se dizer que o respeito ao binômio controle e responsabilidade caracteriza essa formação do Estado‖. 7
Do exposto, pode-se concluir que a atividade de controle representa uma conquista efetiva da sociedade, que ocorreu de forma gradual e com muito sacrifício, em que se logrou êxito ao impor limites ao poder, em detrimento da irresponsabilidade estatal, para de forma positiva garantir aos cidadãos seus direitos fundamentais e transformar o Estado em entidade com papel de cumpridor dos interesses coletivos.
6 Apud Lazzo: Fidel I. de Cuentas. Buenos Aires: Depalma, 1981, p. 3 - ―em La antigua Grecia, los
―controladores‖ tenían atribuiciones para fiscalizar lãs cuentas de La adminitración oficial y las inversiones. A
su vez, los ―logistas‖, que tenían la función de analizar los gastos e inversiones de la renta pública, pueden
considerarse los representantes más antiguos en función parangonada com la que prestan los tribunales de
cuentas‖ (Trinunales).
7 ZYMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme Henrique de La Rocque. O controle externo das concessões de
1.2 CONCEITO
O controle da Administração Pública é o poder de fiscalizar e corrigir a atividade administrativa para que seja fielmente cumprida a lei e princípios em regência no ordenamento jurídico, tendo como foco principal assegurar o atendimento do interesse público.
São inúmeros os conceitos, não havendo até o momento um consenso entre os autores ou critérios a serem utilizados. É o que se depreende da ampla pesquisa reproduzida a seguir.
Segundo Hely Lopes, controle é ―a faculdade de vigilância, orientação e correção que
um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional do outro‖.8
Para Di Pietro ―o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico‖.9
Lucas Furtado assevera que ―por controle se deve entender a possibilidade de verificação e correção de atos ou de atividades‖. 10
Já José Carvalho Filho dispõe que ―podemos denominar controle da Administração Pública o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder‖.11
Guerra preleciona:
Controle da Administração Pública é a possibilidade de verificação, inspeção, exame, pela própria Administração, por outros Poderes ou por qualquer cidadão, da efetiva correção na conduta de garantir atuação conforme aos modelos desejados e anteriormente planejados, gerando uma aferição sistemática. Trata-se, na verdade de poder-dever, já que, uma vez determinado em lei, não poderá ser renunciado ou postergado, sob pena de responsabilização por omissão do agente infrator.12
Mileski assevera que ―o controle é o corolário do Estado Democrático de Direito, obstando o abuso de poder por parte da autoridade administrativa, fazendo com que esta
8 Meirelles, Hely Lopes. Direto administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 696 9 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 599.
10 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 1086. 11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 1021.
12 GUERRA, Evandro Martins. Os controles externos e interno da administração pública. 2. ed. Belo
direcione a sua atuação em defesa do interesse coletivo, por meio de uma fiscalização orientadora, corretiva e mesmo punitiva.13
Medauar assinala que ―controle da Administração Pública é a verificação da conformidade da atuação desta a um cânone, possibilitando ao agente controlador a adoção de
medida ou proposta em decorrência do juízo formulado‖.14 Benjamin Zymler sintetiza que:
Depreende-se que tanto no âmbito da Ciência da Administração quanto no do Direito, controlar significa acompanhar a evolução de uma determinada atividade, confrontado o desempenho observado com padrões anteriormente definidos. Além disso, caso seja detectado algum desvio em relação a esses padrões, deverão ser adotadas medidas tendentes a corrigi-lo e, eventualmente, poderá ocorrer a punição dos responsáveis por esse desvio. Dito de outra forma, o controle possui sempre três fases básicas: fixação de metas e indicadores, comparação do desempenho real com as metas e os indicadores anteriormente definidos e a adoção de providência visando corrigir eventuais desvios.15
Por último, no contexto globalizado, assim representando a conjugação de diferentes experiências, culturas e concepções, remete-se a um dos mais importantes trabalhos oriundos da International Organization of Supreme Audit Institutions - INTOSAI:
O controle não representa um fim em si mesmo, mas uma parcela imprescindível de um mecanismo regular que deve assinalar oportunamente os desvios normativos e as infrações aos princípios da legalidade, rentabilidade, utilidade e racionalidade das operações financeiras.16
Independentemente do conceito que se possa afiliar, dentre os vários expostos, é possível observar que há elementos comuns e indissociáveis, sendo que dois sobressaem-se: a fiscalização e a correção.
Nesse sentido, pode-se compreender o controle da Administração Pública como sendo parte de um mecanismo de fiscalização exercido pelos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, ou pelo próprio cidadão, com vistas a certificar a conformidade ou não da atividade administrativa à lei e aos princípios em regência, para, em defesa do interesse coletivo, aprovar, orientar, corrigir ou punir.
13 MILESKI, Hélio Saul. O controle da gestão pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 148.
14 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, de acordo com a EC 19/1998. 4. ed. São Paulo: RT,
2000.
15 ZYMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme Henrique de La Rocque. O controle externo das concessões de
serviços públicos e das parceiras público privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 94-95.
1.3 FINALIDADE
O controle desempenha um papel notadamente relevante para a subsistência do Estado Democrático de Direito, como conhecido nos dias de hoje. Porquanto, faz-se necessário compreender a sua finalidade.
Em um exame perfunctório, pode-se afirmar que o objetivo primordial do controle cinge-se a assegurar a fiscalização e a correção do ato administrativo, para que esteja em consonância com um ordenamento jurídico definido.
Aprofundando-se no instituto, conclui-se que a finalidade do controle é essencialmente garantir que a atividade administrativa seja exercida em absoluta conformidade com a lei e princípios jurídicos em vigor, para que em defesa do interesse coletivo possa se impor limites, quando necessários, para a adequada utilização dos recursos disponíveis, e penalidades quando constatados desvios.
Assinala Robins e Decenzo que ―um sistema de controle eficaz dá a certeza de que as atividades são completadas de maneira que conduzam aos objetivos da organização. A
eficácia de um sistema de controle é determinada pelo quanto facilita o alcance do objetivo‖.17 Di Pietro preleciona:
A finalidade do com controle é de assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa.18
―O escopo do controle é garantir a atuação conforme aos modelos desejados e anteriormente planejados, gerando uma aferição sistemática‖, ressalta Guerra.19
Independente da forma que se queira definir a finalidade do controle, em sua essência observa-se que objetiva-se impedir que a atividade administrativa seja desviada de normas e padrões de eficácia preestabelecidos para assegurar a correta utilização dos recursos públicos.
Assim, a finalidade do controle é garantir que a atividade administrativa seja exercida em absoluta conformidade com a lei e princípios jurídicos em regência, para que em defesa do interesse coletivo possa se impor limites, quando necessários, para a adequada utilização dos recursos disponíveis, e penalidades quando constatados desvios.
17 ROBBINS, Stephen P.; DECENZO, David A. Fundamentos de Administração. 4. Ed. São Paulo: Prentice
Hall, 2004. p. 281.
18 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 598.
19 GUERRA, Evandro Martins. Os controles externos e interno da administração pública. 2. ed. Belo
1.4 CLASSIFICAÇÃO
Existem vários critérios para classificar as espécies de controle. Porquanto, propõe-se aqui determiná-los da seguinte forma:
a) quanto ao órgão que o exerce, o controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial; b) quanto ao objeto, o controle pode ser de legalidade, de mérito, ou de gestão; c) quanto à iniciativa, o controle pode ser de ofício ou por provocação; d) quanto ao momento em que se realiza, o controle pode ser prévio, concomitante ou posterior; e) quanto ao posicionamento do órgão, o controle pode ser interno ou externo.
1.4.1 Controle quanto ao órgão
Quanto ao órgão que o executa, o controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial.
1.4.1.1 Controle administrativo
O controle administrativo, também conhecido como executivo, é aquele que a Administração Pública exerce sobre seus próprios atos.
Em síntese, pode-se descrevê-lo como um poder-dever conferido à Administração para anular seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade; ou para revogá-los, quando inconvenientes e inoportunos.
Esse entendimento já está consolidado tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Nessa esteira de raciocínio, impõe-se transcrever as súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 346 – A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos.
revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
O art. 53, da Lei n. 9.784/1999, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Federal, também assenta essa mesma diretriz. Contudo, há nesse preceito uma evolução normativa, posto que o legislador tratou de explicitar o dever de anular e o poder de revogar: ―a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios de
legalidade, e pode revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos‖.
Depreende-se, assim, que diante de atos contrários a lei e não convalidáveis há obrigatoriedade da Administração Pública em desfazê-los. Trata-se do poder-dever, como corolário da estrita observância ao princípio da legalidade.
Destacam-se as seguintes particularidades:
a) a anulação tem como conseqüência retroagir o feito à data em que foi praticado o ato, operando-se, por conseguinte, o efeito ex tunc. Vale ressaltar que o vício contaminou a
própria formação do ato.
b) a nulidade, em regra, é obrigatória e deve ser praticada ex ofício, em decorrência do
princípio da autotutela. Contudo, nada impede que, na ausência de iniciativa do ente público, possa o interessado provocá-lo. Exemplo: não oportunizada a realização de provas em processo administrativo, a nulidade pode ser apontada e deferida a qualquer momento, com fulcro no art. 5, LV, da CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, garantindo-se o seu exercício.
Cumpre mencionar que há correntes doutrinárias que mitigam o cerne da nulidade para defender que, em circunstâncias excepcionais, quando constatado que a anulação será mais prejudicial ao interesse coletivo do que a manutenção do ato praticado, poder-se-ia admiti-lo no mundo jurídico.
No que se refere aos atos comprovadamente legais e válidos, o enfoque é outro, podendo ter o mérito submetidos a controle, ou seja, juízo de conveniência e oportunidade.
Nesse caso,, impende acentuar duas peculiaridades:
a) o ato praticado é necessariamente legal e válido, ou seja, em conformidade com a lei, pode ser revisado em prol da boa gestão pública, desde que, respeitados os direitos adquiridos;
b) os efeitos, aqui, se operam ex nunc, ou seja, a partir do momento que ocorrer a
1.4.1.2 Controle legislativo
O controle legislativo ou parlamentar é aquele exercido pelos representantes do povo. É denominado controle político quando realizado pelos membros do Poder Legislativo, quais sejam a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, no âmbito federal; as Assembléias Legislativas, no âmbito Estadual; a Câmara Legislativa, no Distrito Federal; e a Câmara dos Vereadores, no âmbito Municipal.
Como exemplo desse controle, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada (art. 50, da CF).
Quando o controle é praticado por meio de órgãos altamente especializados e não mais diretamente pelo Poder Legislativo, afigura-se o denominado controle financeiro.
Esse é o caso do Tribunal de Contas da União, em que a própria Constituição Federal estabeleceu expressamente sua competência: ―o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União [...] (art. 71)‖.
1.4.1.3 Controle judicial
O controle judicial é aquele exercido exclusivamente pelo Poder Judiciário.
Neste controle objetiva-se, essencialmente, certificar se os atos administrativos praticados pelos demais Poderes estão em conformidade com a lei, consoante rege o princípio da legalidade.
No Brasil, o controle judicial é exercido com exclusividade pelo Poder Judiciário, isso porque prevalece no direito pátrio a consagração do princípio da unicidade de jurisdição.
Destaca-se, também o fato de que no controle judicial, diferentemente dos demais, não se pode exercê-lo ex oficio, visto ser imprescindível a provocação do interessado. Mas, como
diferencial, não se faz necessário aguardar o esgotamento das vias recursais no âmbito administrativo, para acioná-lo, o que pode ser feito a qualquer tempo, em razão do princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional.
Com exemplo desse tipo de controle, cabe citar os remédios constitucionais: mandado de segurança, habeas corpus, ação civil pública, ação popular, entre vários outros.
1.4.2 Controle quanto ao objeto
Quanto ao objeto, o controle pode ser de legalidade, de mérito ou de gestão.
1.4.2.1 Controle de legalidade
O controle de legalidade tem como escopo verificar a conformidade do ato administrativo com o ordenamento jurídico.
Apresenta-se como inequívoca aplicação do princípio da legalidade. Com a ressalva de que, por se tratar de ato administrativo, necessário observar que só é dado ao administrador público fazer o que a lei autorizar expressamente.
Trata-se de uma ferramenta necessária para garantir a regular execução das leis pelos administradores públicos. Nesse sentido, preleciona Citadini:
O controle de legalidade que prioriza a apreciação da regular execução das leis por parte do governante, continua sendo um eficiente mecanismo para zelar pela boa gestão dos recursos públicos. Embora não seja hoje a única forma de eficiente controle, a verificação da legalidade é a base de toda boa gestão das leis orçamentárias. Afinal, cumprir rigorosamente as leis votadas no Parlamento, seguir à risca as disposições do orçamento, sem violação ou irregular gestão, é a primeira obrigação do administrador público. Verificar se os atos administrativos obedeceram estritamente às leis é a primeira responsabilidade dos órgãos encarregados do controle administrativo.
adotam o modelo de Controladorias, e geralmente se faça acompanhar de outras modalidades de controle.20
Por óbvio, o controle da legalidade pode ser exercido por todos os Poderes - Executivo, Legislativo e Judiciário.
1.4.2.2 Controle de mérito
O controle de mérito visa a avaliar a conveniência e oportunidade do ato administrativo.
Diferentemente do que ocorre no controle de legalidade, é vedado ao Poder Judiciário exercer o controle do mérito do ato administrativo.
Justifica-se mencionada proibição pelo falto de que a conveniência e oportunidade são elementares intrínsecas ao juízo do administrador. Trata-se de fundamento político e meramente administrativo, decorrência do exercício de discricionariedade.
Cumpre observar que o Poder Legislativo também encontra restrições nesse tipo de controle. Isso porque tão somente poderá exercê-lo na forma prevista no texto constitucional - art. 49, IX e X:
IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta.
Cumpre ressaltar que no âmbito das Cortes de Contas, além da indispensável análise da legalidade do ato do administrador, vem se fomentando cada vez mais o uso do controle de mérito. Com isso, objetiva-se essencialmente averiguar a eficiência na gestão, assim como, aprimorar os meios de fiscalizar.
Trata-se de uma evolução, como asseverado por Citadini:
Este controle de mérito, que procura verificar a economicidade do ato do administrador, é sem dúvida a principal marca das Controladorias. Somente nos anos recentes os Tribunais de Contas vêm-se libertando do mero controle de legalidade, para adotar meios de fiscalização mais eficientes, dentre eles o que privilegia as auditorias, como acontece no controle de mérito ou gestão. Neste tipo de controle, procura-se verificar a relação existente entre o serviço ou obra realizada e o seu custo.21
20 CITADINI, Antônio Roque. O Controle da Administração Pública. São Paulo: Max limonad, 1995. p.
18-19.
21 CITADINI, Antônio Roque. O Controle da Administração Pública. São Paulo: Max limonad, 1995. p.
1.4.3 Controle quanto ao momento
Quanto ao momento em que se realiza, o controle pode ser prévio, concomitante ou posterior.
1.4.3.1 Controle prévio
O controle prévio ou preventivo é aquele realizado com antecedência, ou seja, antes da prática do ato administrativo.
Seu objetivo é tomar medidas para que seja evitada a prática de atos contrários a lei ou que venham a padecer de qualquer irregularidade.
Numa primeira impressão, pode parecer estar-se diante da fórmula ideal para uma gestão perfeita. Contudo, o fato é que a Administração Pública, em decorrência do excesso de atividades sob sua competência, ao adotar esse controle, certamente teria suas atividades engessadas. Ou seja, ao invés de prevenir, burocratizar-se-ia ainda mais o modelo já existente. Ademais, não é razoável concluir que, de regra, o administrador está inabilitado a tomar decisão corretas, necessitando sempre de um controle para aferir a correção de seus atos. Pelo contrário, essa premissa vai de encontro com os preceitos da administração moderna e eficaz.
Portanto, é justo creditar aos gestores a presunção de competência e qualificação para tomada de decisões, sob pena de, assim não agindo, fragilizar a força do Estado em administrar o interesse público. E pior, ao se atribuir maior relevância ao controlador que a figura do gestor público, exorbitar-se-ia de sua regular e natural função.
Como exemplo, vale registrar as auditorias internas.
O controle concomitante ou sucessivo é aquele realizado no instante da prática do ato, a fim de verificar se há o atendimento dos requisitos pré-definidos, para assim apurar sua conformidade.
Exemplo: denúncias, representações, auditorias, atuação de órgãos de controle, intervenção do Ministério Público como fiscal da lei, e vários outros.
1.4.3.3 Controle posterior
O controle posterior ou corretivo é aquele que se realiza momento posterior à edição do ato.
Objetiva-se averiguar a conformação do ato praticado com as normas e princípios em vigência, visando a sua confirmação, desfazimento ou correção.
A confirmação subsiste na aprovação do ato por total observância das normas pré-existentes; a correção procura solucionar eventuais equívocos de formalidades, não dizendo respeito aos requisitos essenciais de sua formação: e, o desfazimento implica em revogação por oportunidade e conveniência, ou na anulação por conta da ilegalidade.
Portanto, afere-se que o conteúdo do controle posterior é corretivo e sancionador. Pode ser observado, como exemplo, nas prestações de contas.
1.4.4 Controle quanto ao posicionamento do órgão
Quanto ao posicionamento do órgão, ou seja, se integrante ou não da própria estrutura em que se insere o órgão controlado, o controle pode ser interno ou externo.
O controle interno, também denominado autocontrole, é aquele realizado pela própria entidade competente pelos atos ou agentes que estão sendo fiscalizados. Ou seja, ocorre dentro da estrutura do próprio órgão controlador.
A Constituição Federal dispôs em seu art. 70 que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional epatrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Portanto, trata-se de um mandamento constitucional que atribui a cada um dos Poderes o estabelecimento de sistema de controle interno, de modo a propiciar um acompanhamento mais próximo das atividades administrativas para o desempenho de seus misteres.
Por óbvio, apesar de associar-se naturalmente as atribuições do Executivo, o fato é que qualquer órgão público necessita exercer essas atividades, a exemplo dos atos de aposentadoria, admissão, compras, alienações praticadas pelo Legislativo e Judiciário.
Para Hely Lopes o controle interno:
É todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria Administração. Assim, qualquer controle efetivado pelo Executivo sobre seus serviços ou agentes é considerado interno, como interno será também o controle do Legislativo ou do Judiciário, por seus órgãos de administração, sobre pessoal e os atos administrativos que pratique.22
Já José Afonso da Silva assinala:
A constituição estabelece que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, o controle interno. Trata-se de natureza administrativa, exercido sobre funcionários encarregados de executar os programas orçamentários e da aplicação do dinheiro público, por seus superiores hierárquicos: ministros, diretores, chefes de divisão, etc. [...].23
Cumpre ressaltar que o controle interno tem como escopo fazer com que os atos sejam cumpridos em observância à lei e aos preceitos norteadores da boa administração pública.
Significa, nas lições de Odete Medauar, estimular ―a ação dos órgãos, a verificar a
conveniência e a oportunidade das medidas e decisões no atendimento do interesse público (controle de mérito), a verificar a proporção custo-benefício na realização das atividades e a
verificar a eficácia de medidas na solução de problemas‖.
Outro aspecto deste controle refere-se a sua incidência, que pode ser mediante ofício, pela própria entidade controladora, ou por provocação de terceiros interessados, a exemplo:
interposição de recursos administrativos, representações, reclamações e pedidos de reconsideração.
Nesse sentido, estando-se diante de atos de homologação, aprovação, revogação e anulação vislumbra-se o exercício desse tipo de controle.
Diante do mundo globalizado, impende trazer a colação o entendimento esposado no âmbito da International Organization of Supreme Audit Institutions – INTOSAI:
Controle interno é um processo integrado efetuado pela direção e corpo de funcionários, e é estruturado para enfrentar os riscos e fornecer razoável segurança de que na consecução da missão da entidade os seguintes objetivos gerais serão alcançados:
• execução ordenada, ética, econômica, eficiente e eficaz das operações; • cumprimento das obrigações de accountability;
• cumprimento das leis e regulamentos aplicáveis;
• salvaguarda dos recursos para evitar perdas, mau uso e dano.24
O controle não é um fato ou circunstância, mas uma série de ações que permeiam as atividades da entidade. Essas ações se dão em todas as operações da entidade, de modo contínuo. São ações inerentes à maneira pela qual a gerência administra a organização. O controle interno é, portanto, diferente da perspectiva daqueles que o vêem como uma atividade adicional da entidade ou como uma obrigação necessária. O sistema de controle interno deve ser interligado às atividades da entidade e torna-se mais efetivo quando é concebido dentro da estrutura organizacional da entidade e é parte integrante da essência da organização.25
Destarte, por controle interno entende-se ser aquele que é realizado pela própria entidade competente pelos atos ou agentes que estão sendo fiscalizados, com vistas a garantir o cumprimento da lei e impulsionar a boa e eficaz gestão pública. Ademais, tem de ser considerado como parte interna de uma estrutura sistêmica responsável pela própria subsistência do Estado de Direito.
1.4.4.2 Controle externo
Neste momento far-se-á uma apertada síntese do que seja o controle externo, com vistas a, tão somente, classificá-lo, posto que o instituto será amplamente abordado em capítulo próprio.
24 Organização Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores. Diretrizes para as normas de controle
interno do setor público./.— Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores; Tradução de Cristina Maria Cunha Guerreiro, Delanise Costa e Soraia de Oliveira Ruther. Salvador: Tribunal de Contas do Estado da Bahia, 2007. p.19.
Por controle externo subtende-se a presença de um órgão distinto à estrutura controlada, com a função de certificar se o ato administrativo encontra-se em conformidade com a lei e princípios que regem a boa e eficaz gestão, em atendimento aos interesses públicos.
1.5 PRINCÍPIOS
O estudo dos princípios que regem o controle dos atos administrativos é de fundamental importância para compreender os alicerces e as diretrizes do instituto.
Destaca-se que os princípios são ―as proposições básicas, fundamentais, típicas que
condicionam todas as estruturas subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da
ciência‖, é o que se extrai das lições de Cretella Júnior.26
Para Reale os princípios consistem em ―enunciações normativas de valor genérico que
condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico para sua aplicação e
integração e para elaboração de novas normas‖.27
Como ocorre em outros ramos do direito, não há um consenso da comunidade jurídica acerca de quais princípios contemplariam especificamente o controle. Nesse espeque, a definição fica a critério de cada um, conforme livre convencimento.
De um modo geral os princípios fundamentais estão concentrados na Constituição Federal, contudo, no caso do controle é perfeita harmonia com os que regem o direito administrativo.
Quanto à aplicabilidade dos princípios, convém observar que uns gozam de maior eficácia que outros, inclusive ocorrendo situações excepcionais de aparente conflito, para os quais a escolha ponderada caberá sempre ao administrador público.
Em situações com esta, como sugere a hermenêutica, há a necessidade de sopesar os princípios no caso concreto, avaliando-se por qual sacrifício será menos danoso à coletividade.
No mesmo sentido, a jurisprudência da Corte de Contas já se posicionou:
[...] 1. O Estado de Direito pressupõe o império da lei, que regula as relações dos particulares entre si e desses com o Estado, cuja autoridade se legitima, na democracia, pela delegação do poder originário do povo. É a legalidade, portanto, princípio basilar da Administração Pública, positivado em nosso ordenamento jurídico no art. 37, caput, da Constituição Federal.
2. A legalidade, entretanto, não tem um fim em si mesma, mas se destina a resguardar os particulares do arbítrio do estado e a garantir que este último aja em prol do interesse público. Há ocasiões, entretanto, em que o interesse particular se choca com o interesse da coletividade. Resulta daí outro princípio basilar da administração pública que é o da supremacia do interesse público sobre o privado. 3. É possível, todavia, que em situações excepcionais haja choque entre a lei o interesse público, o que poderá levar à necessidade de o administrador público ter de optar pela obediência a um ou outro dos princípios igualmente constitucionais. Não
há regra preestabelecida para a solução desse conflito. Há que se ponderar qual sacrifício será menos danoso à coletividade: se o da segurança jurídica ou o do interesse coletivo. Somente na análise de cada caso concreto se poderá dirimir esse dilema.
4. Assim, mesmo se a licitação, que é regra em nosso ordenamento jurídico administrativo, fosse legalmente obrigatória, sem a previsão de exceções, dispensas ou de inexigibilidades, ainda assim haveria situações emergenciais e de calamidade pública em que, em nome do interesse coletivo, seria plenamente legítima a contratação direta de compras ou serviços.
5. Nosso legislador, entretanto, prevendo situações como essas, em que a realização de licitação feriria o interesse público, estabeleceu diversas hipóteses de dispensa do procedimento licitatório no artigo 24 da Lei nº 8.666/93, entre as quais a constante do inciso IV, referente aos 'casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares'.
6. É nesse diapasão que deve ser tomada a norma legal. Não pode o intérprete criar exigências e restrições onde a lei não o fez, de modo a inviabilizar o atendimento da situação emergencial ou de calamidade pública. O enfrentamento do problema ou o afastamento do risco devem ser os objetivos primeiros do administrador público. Daí a necessidade de que o administrador se acautele quanto à capacidade do contratado de bem executar, em tempo hábil, o serviço ou o fornecimento necessário à consecução daquele objetivo.28
Sobreleva acentuar que a fiel observância dos princípios é regra, qualquer que seja a entidade. Esse é o entendimento já pacificado:
[...] 1. As Entidades do Sistema "S' não estão obrigadas a seguir rigorosamente os termos do Estatuto de Licitações (Lei n. 8.666/1993), todavia obrigam-se aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais devem se pautar nos princípios gerais do Processo licitatório e consentâneos ao contido no art. 37, caput, da Constituição da República e, ainda, seguir os princípios gerais relativos à Administração Pública, em especial os da legalidade, moralidade, impessoalidade, isonomia e publicidade.
6. [...] cumpre destacar que os Serviços Sociais Autônomos não se encontram sujeitos à estrita observância da Lei Geral de Licitações e Contratos (por não estarem incluídos na lista de Entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º [Lei n° 8666/93]), todavia obrigam-se aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais devem se pautar nos princípios gerais do Processo licitatório e consentâneos ao contido no art. 37, caput, da Constituição da República e, ainda, seguir os princípios gerais relativos à Administração Pública, em especial os da legalidade, moralidade, impessoalidade, isonomia e publicidade.29
Aqui, propõem-se arrolar como princípios que regem o controle todos aqueles que de forma direta ou indireta repercutam na fiscalização e correção do ato administrativo ou que estejam presentes no processo administrativo de contas. São eles:
28 TCU - DC-0627-41/99-P, Sessão: 15/09/99, Grupo: I, Classe: III, Relator: Ministro MARCOS VINÍCIUS
VILAÇA - Consulta – Denúncia.
29 TCU - AC-0568-04/09-1 - Sessão: 17/02/09, Grupo: II, Classe: II, Relator: Ministro MARCOS
1.5.1 Princípio da legalidade
Trata-se de princípio expresso na Constituição Federal, precisamente no art. 37, caput,
do qual se extraem duas premissas: no âmbito das relações privadas, em que o particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíba; e na seara pública, o agente público só é dado fazer o que a lei autorizar.
Por quanto, a principal diferença entre o particular e a Administração Pública recai exatamente na autonomia de vontade. Isso porque enquanto na esfera privada há liberdade de exercício de vontade; na esfera pública impera-se a obrigatoriedade de existência de norma autorizadora para se criar direitos, impor obrigações ou proibições, assim como aplicar penalidades.
A incidência do princípio da legalidade visa assegurar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5, inciso II, CF).
Tamanha a relevância do princípio, que o entendimento jurisprudencial firmado em sede de controle é de considerá-lo o mais importante. Assim, veja-se:
[...] O princípio constitucional mais importante, imanente a toda a atuação da Administração Pública, é o princípio da legalidade administrativa, segundo o qual a Administração só pode fazer ou deixar de fazer o que a lei autoriza ou define. A Administração deve sempre prestar obsequiosa reverência à lei, sobretudo em atos que gerem despesas administrativas.30
Esquece o interessado que não cabe ao gestor de convênio olvidar das normas que sujeitam a execução do ajuste. O princípio da legalidade, no âmbito específico da Administração Pública, impõe que esta, ao contrário do particular - que pode fazer tudo que não é proibido em lei, só aja pautada em disposições legais. Assim, ao executar o Programa de Trabalho pactuado, o gestor municipal fica jungido às normas a que se sujeita a administração pública federal na condução daquele propósito. Não há espaço para o exercício da discricionariedade onde a lei especificamente não a prevê e nem outros princípios, como o da moralidade, com ela não se harmonizem.31
No âmbito do processo administrativo de contas, o princípio também é conhecido como legalidade objetiva, posto que somente é autorizado sua instauração em caso de previsão dos motivos na lei, ou seja, indícios suficientes de autoria e materialidade, sob pena de considerá-lo draconiano e absolutamente ilegal.
Nesse sentido, veja-se:
30 TCU - AC-1472-22/10-P, Sessão: 23/06/10, Grupo: I, Classe: I, Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO -
Registro de Atos – Representação.
31 TCU - AC-1323-28/07- Sessão: 04/07/07, Grupo: I, Classe: IV, Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO -
Este princípio, decorrência do próprio princípio da legalidade, que informa a atuação de toda a Administração Pública (CF, art. 37, caput), exige que o processo administrativo seja instaurado e conduzido com base na lei e com a finalidade de preservar o império da lei. Inexistindo norma legal que o preveja, ou sendo conduzido contrariamente à lei, nulo é o processo.32
Inarredável concluir que o princípio da legalidade objetiva impedir o abuso de poder.
1.5.2 Princípio da impessoalidade
O princípio da impessoalidade também está previsto expressamente no texto constitucional - art. 37.
Acerca do princípio a doutrina já assentou duas acepções: sob a perspectiva do administrado e, a outra, do administrador.
A primeira acepção reflete o sentido de que os atos administrativos devem necessariamente estar voltados para finalidade pública, ou seja, para o atendimento do interesse público.
Nesse sentido, Di Pietro preleciona que ―o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento‖.33
A segunda concepção refere-se à perspectiva do administrador público, em que se veda ao agente do Estado a promoção pessoal pela prática de atividades desenvolvidas pela Administração.
Alexandrino e Vicente de Paula dispõem que ―a segunda acepção do princípio da
impessoalidade está ligada à idéia de vedação à pessoalização das realizações da Administração Pública, á promoção pessoal do agente público‖.
A jurisprudência dos Tribunais de Contas vem acentuando a importância prática da imparcialidade e isenção do administrador público:
[...] 19. [...] o procedimento licitatório visa a resguardar, entre outros, o princípio da impessoalidade. E este, por ser princípio, é superior às eventuais limitações explícitas da lei, já que inclui no seu conceito a totalidade de atos ofensivos às
32 Alexandrino, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 16. ed. São Paulo: Método,
2008. p. 546.
obrigatórias imparcialidade e isenção do administrador público. O art. 3º da Lei nº 8.666/93, expressamente, prevê a garantia do princípio da impessoalidade.34
[...] 8. [...] Em síntese, o Recorrente promoveu reforma agrária, baseado exclusivamente em convicções pessoais, quando se sabe que a adoção desse procedimento, pela sua importância, não é admitido, pois não se vislumbra como alcançar os objetivos traçados no Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64), sem que as ações a serem empreendidas sejam todas, sem exceção, devidamente estudadas, planejadas e justificadas antecipadamente. Portanto, a ausência de pareceres técnicos e jurídicos devidamente fundamentados, sem dúvida, fere de morte o princípio da impessoalidade e não assegura a eficiência exigida pelo Art. 37 da Constituição na aplicação dos recursos público. Ao contrário, repito, viola o princípio da impessoalidade.35
1.5.3 Princípio da moralidade
O princípio da moralidade trata da observância de preceitos intrínsecos de probidade e boa-fé, tanto pelo gestor público quanto pelo administrado.
Tem o condão de legitimar a atividade administrativa, posto que se procura resguardar os ideais de justiça, igualdade e bons costumes. Porquanto, o não cumprimento acarreta na invalidação do ato administrativo.
Nesse sentido, Di Pietro esclarece:
[...] Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.36
A jurisprudência dos Tribunais de Contas é unânime em condenar práticas que constituem afronta a valores da sociedade e ao consagrado princípio da moralidade pública:
[...] não é razoável descaracterizar-se de forma absoluta o nepotismo sempre que o parente já ocupe cargo/função de confiança antes da ascensão de seu parente magistrado à Presidência, eis que pode ter havido ajustamento na gestão anterior no sentido de que a nomeação/designação ocorresse àquele tempo, para que, sobrevindo a gestão do magistrado parente, não mais se pudesse impugnar sua manutenção. [...] 5. É pacífica a jurisprudência desta Corte de Contas e também do E. Supremo Tribunal Federal no sentido de considerar condenável a prática do nepotismo, por configurar ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, sobretudo os da moralidade, igualdade, impessoalidade e finalidade administrativa.
34 TCU - AC-1424-31/07 - Sessão: 25/07/07, Grupo: I, Classe: IV, Relator: Ministro VALMIR CAMPELO -
Tomada e Prestação de Contas - Iniciativa Própria.
35 TCU - AC-1318-28/07 - Sessão: 04/07/07, Grupo: I, Classe: I, Relator: Ministro AROLDO CEDRAZ –
Fiscalização.
6. Sobre o tema, pertinente trazer à luz o escólio do eminente Subprocurador-Geral junto ao TCU, [...]:
'Decerto que o senso comum condena práticas em que determinadas pessoas são agraciadas com funções bem remuneradas não pelo seu trabalho ou pela demonstração prévia de sua competência, mas sim pelo simples fato de serem parentes de um desembargador. Constitui, assim, uma ofensa aos princípios da igualdade e da impessoalidade, pelo fato de não permitir igual oportunidade a outras pessoas que não tenham ligação com esses magistrados.
De igual modo, a prática constitui afronta a determinados valores de nossa sociedade e ao consagrado princípio da moralidade pública. [...]
Por trás da simples proibição de nepotismo, da exigência de concurso público para provimento de cargos efetivos e de normas do gênero, não está apenas uma intenção de melhoria de qualidade e produtividade do serviço público, mas também a vontade dos legisladores ordinários e constituintes de promover a moralização da Administração Pública.37
1.5.4 Princípio da eficiência
O princípio da eficiência visa a exigir que a Administração Pública privilegie a competência, otimização de recursos e os resultados.
A premissa defendida é de se impor ao gestor público que cumpra metas e apresente resultados.38
37 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 79.
38 [...] 2. Os presentes embargos foram interpostos por autoridade legitimada, porém em prazo posterior ao
período decendial previsto regimentalmente para a apresentação de recursos da espécie. Nada obstante, julgo que a questão da tempestividade pode ser relevada, tendo em vista a importância da matéria, seus desdobramentos de ordem legal e social, o interesse público inerente à questão, visto que se trata de obra essencial ao aprimoramento da infra-estrutura de transportes nacional, e os precedentes acerca da admissibilidade (Acórdãos nºs 955/2005-TCU-Plenário e 852/2005-TCU-Plenário), podendo o presente recurso ser, excepcionalmente, conhecido.
3. Quanto ao mérito, entendo que assiste razão ao recorrente, pois vislumbro haver contradição no aresto recorrido, o que permite, em minha percepção, que o referido julgado seja passível de reparo.
4. O subitem 9.6.8 do Acórdão guerreado condicionou o início das obras do lote 2 da rodovia em questão, referente ao trecho entre o km 146,8 e o km 207,7, à conclusão dos serviços do lote 1, nos termos seguintes: '9.6.8. observe os princípios da eficiência e da economicidade na gestão das obras na BR-364/MG, priorizando a conclusão dos serviços já iniciados no lote 1 (segmento do km 72,0 ao km 146,80 - objeto do Contrato nº 149/1998), antes de iniciar as obras do lote 2, objeto do Contrato nº 98/2001 (segmento do km 146,8 ao km 207,7)'.
5. O relatório da fiscalização que deu origem ao julgado combatido informou, à fl. 20, que, quando da realização da auditoria, havia previsão para a execução de obras rodoviárias em três lotes, mas apenas os serviços concernentes ao primeiro haviam-se iniciado.
6. Parece-me que a proposta de encaminhamento da Unidade Técnica, acolhida por este Colegiado, tencionou conferir maior celeridade à conclusão dos serviços de todo o segmento rodoviário em questão, contudo, não levou em consideração a independência operacional conferida aos três diferentes lotes pelo Dnit, dado que foram contratadas, por meio de licitação, empresas distintas para cada um deles e, além disso, a disponibilidade orçamentária do órgão não atribuiu qualquer prioridade para o lote 1.
7. Dessa maneira, entendo que o objetivo pretendido pelo subitem 9.6.8 do Acórdão nº 20/2007-TCU-Plenário é contraditório e não está de acordo com os princípios da eficiência e da economicidade na gestão das obras em exame, uma vez que a determinação endereçada ao Dnit, em última instância, restringiu a capacidade
Assim sendo, coloca-se a Administração Pública na posição de obrigatoriamente desempenhar com rigor suas funções, de forma especializada, organizada a fim de proporcionar o atendimento dos anseios da população.
Para tanto, serão considerados o modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho de atribuição, e a forma de organização da Administração Pública.
Nesse sentido, disciplina Di Pietro:
O princípio apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.39
Nesse sentido, o controle da eficiência tem sido rigoroso, conforme se extrai do aresto,
verbis:
[...] 11. Além disso, a doutrina pátria contém lúcidos ensinamentos acerca do tema, demonstrando, de forma inequívoca, a diferença entre o gestor ' agente público ' e os entes da federação. Nessa linha, vê-se que o ente federativo tem a responsabilidade de ordenar o seu desenvolvimento social e garantir o bem estar de seus habitantes, executando políticas públicas de ações a serem empreendidas, na consolidação democrática do Estado.
12. A essas atribuições deve ser acrescentado o princípio da eficiência, outorgando à sociedade uma importante base jurídica para a cobrança da efetividade e qualidade na prestação dos serviços pelo Poder Público. A função administrativa já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, nos estritos termos da lei, mas com resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
13. Nos dizeres do Prof. Alexandre de Moraes, esse princípio "impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.40
1.5.5 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade, consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal visa a assegurar a todos, sem distinção de qualquer natureza, tratamento isonômico perante a lei.
39 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 83.
40 TCU - AC-0598-12/09 - Sessão: 01/04/09, Grupo: II, Classe: IV, Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO
