EVOLUÇÃO

Na medida em que os Estados se desenvolveram, inevitavelmente os mecanismos de controle da atividade pública, com o passar dos tempos, sofreram uma verdadeira revolução. E no Brasil não foi diferente. Como visto, o modelo por aqui adotado foi o de Tribunais de Contas.

Cumpre ressaltar que toda essa evolução só foi possível em decorrência da imposição da vontade do povo, que passou a exigir a fiscalização das contas públicas como prerrogativa de soberania popular, para a consecução do Estado de Direito.

É indubitável que os órgãos de fiscalização demonstram-se imprescindíveis para o regime democrático, como conhecido nos dias de hoje. Nesse sentido, Mileski preleciona:

Modernamente, acentuou-se ainda mais a importância dos órgãos fiscalizadores das contas públicas – Controladoria e Tribunais de Contas – para os Estados de regime democrático. Visando manter a atuação governamental direcionada tão somente para a prática de atos que atendam aos interesses da coletividade, justamente para não permitir que os governantes usem as finanças públicas em proveito próprio ou de terceiro, as Constituições dos Estados passaram a ser pródigas em traçar regramentos com poderes de fiscalização cada vez mais autônomos e independentes, a fim de que os órgãos de controle atuem sempre em favor do cidadão e da sociedade.83

O controle dos recursos e gastos públicos passou a ser um dos pilares de sustentáculo do Estado Democrático de Direito. Mormente no Brasil, historicamente marcado por colonialismo ―sem rédeas‖, em que se arraigou a cultura do mais forte, do poderio econômico, da influência, da força desmedida e da miséria de fato e cultural, como ferramentas para garantir o favorecimento pessoal e uso indiscriminado dos privilégios proporcionados pela máquina pública.

Nesse contexto, os órgãos de fiscalização são imprescindíveis para manter a atuação governamental direcionada exclusivamente para a prática de atos que atendam os interesses da sociedade, impedindo que os governantes utilizem os recursos públicos em proveito próprio ou de terceiros.

83 _{FREITAS, Ney José de (Org.). Tribunais de Contas: aspectos polêmicos: estudo em homenagem ao}

Assim sendo, por senso de justiça, a fiscalização de recursos e gastos públicos passou a ser vista como instrumento garantidor de legalidade à disposição do povo, para assegurar que os interesses públicos sejam o norte da atuação governamental.

Com isso, o Tribunal de Contas deixou de ser mero coadjuvante, para em conjunto com o Congresso Nacional, exercer papel de protagonista.

Esse processo revolucionário a que se sujeitou o controle no Brasil não está em vias de acabar. Pelo contrário, serão inúmeras as inovações, mormente porque seu desenvolvimento caminha, em paralelo, com as mudanças sociais.

3.2 ORGANIZAÇÃO

Os Tribunais de Contas no Brasil foram organizados da seguinte forma:

a) Tribunal de Contas da União, representando todos os Estados; Tribunais de Contas Estaduais, sendo um em cada Estado, totalizando vinte e seis;

b) Tribunal de Contas do Distrito Federal, localizado na Capital Federal;

c) Tribunais de Contas dos Municípios da Bahia, Ceará, Goiás e Pará, que respondem por todos os municípios localizados nesses Estados;

d) Tribunais de Contas Municipais de São Paulo e Rio de Janeiro, responsáveis pelos próprios Municípios de São Paulo e Rio de Janeiro.

Ponto relevante cinge-se a compreender se há possibilidade de criação de novos Tribunais de Contas.

No que tange a criação de Tribunais ou Conselho de Contas Municipais, na estrutura dos próprios municípios, há vedação expressa da Constituição. Nesse sentido, dispõe o art. 31, § 4º:

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Já no que se refere aos Tribunais de Contas dos Municípios não há vedação semelhante, visto que são órgãos que pertencem à estrutura do Estado respectivo.

Por último, cumpre fazer referência aos Tribunais de Contas Estaduais que podem ser criados desde que seja pelo poder constituinte.

Impende esclarecer que os Tribunais de Contas têm competências próprias, porquanto inexiste revisão de uma corte por outra.

Outro ponto a merecer destaque, refere-se à definição do tribunal responsável pela fiscalização, que, em regra, será definido com base na origem do recurso.

Portanto, caso o recurso seja oriundo de receita federal, o tribunal competente em fiscalizar a sua aplicação será, sempre, o Tribunal de Contas da União, mesmo nas hipóteses de transferência voluntária. Hipótese outra, será do tribunal sediado no ente da Federação do qual se originou o recurso.

3.3 POSIÇÃO INSTITUCIONAL

É importante compreender a posição institucional do Tribunal de Contas da União na estrutura do Estado brasileiro atual.

A razão decorre do fato de que a Constituição Federal não dispôs que o TCU encontra- se entre as esferas de Poderes. Pelo contrário, restou estabelecido no art. 71 que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União.

Nesse sentido, fica claro concluir que o TCU é um órgão, mas não representa um dos Poderes da República.

Outrossim, depreende-se que a intenção do legislador foi de estabelecer a existência de dois legitimados para o exercício do controle externo, quais sejam o Legislativo e os Tribunais de Contas.

Mas se a Constituição notadamente estabeleceu a distinção entre os dois, resta compreender a relação entre eles, ou seja, se de dependência, submissão, ou o contrário.

A doutrina tem alcançado o entendimento de que o Tribunal de Contas configura instituição estatal independente, com a função de exercer o controle financeiro e orçamentário da Administração.

Nesse sentido, veja-se:

A Constituição Federal, em artigo algum, utiliza a expressão ‗órgão auxiliar‘; ela apenas dispõe que o controle externo do Congresso Nacional será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas; a sua função, portanto, é de exercer o controle financeiro e orçamentário da Administração em auxílio ao poder responsável, em última instância, por essa fiscalização.

Tendo em vista que a própria Constituição assegura ao Tribunal de Contas as mesmas garantias de independência do Poder Judiciário, impossível considerá-lo subordinado ao Legislativo ou inserido na estrutura do Legislativo. Se a função é atuar em auxílio ao Poder Legislativo, sua natureza, em razão das próprias normas de Constituição, é a de órgão independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos três poderes. A nosso ver, por conseguinte, o Tribunal de Contas configura instituição estatal independente.84

Portanto, pode-se afirmar que o Tribunal de Contas da União é um órgão independente, por não estar subordinado ao Poder Legislativo; autônomo, por não estar inserido na estrutura de qualquer um dos poderes, soberano, por desempenhar função essencial à subsistência a forma de governo republicana adotada no Brasil, qual seja a exercer

84 _{MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, de acordo com a EC 19/1998. 4. ed. São Paulo: RT,} 2000. p. 140-141.

o controle financeiro e orçamentário da Administração; e constitucional, por assegurar a aplicação dos preceitos constitucionais no âmbito da Administração Pública.

Em posição semelhante na defesa da autonomia e independência do Tribunal de Contas em relação ao Legislativo, Bandeira de Mello leciona: ―ser órgão auxiliar não configura, por si só, a integração em um dado conjunto orgânico (...); o Tribunal de Contas, em verdade, não é subordinado ao Poder Legislativo, nem está sob a tutela dele‖. 85

Segundo o Ministro Carlos Ayres Brito, do Supremo Tribunal Federal:

Diga-se mais: além de não ser órgão do Poder Legislativo, o Tribunal de Contas da União não é órgão auxiliar do Parlamento Nacional, naquele sentido de inferioridade hierárquica ou subalternidade funcional. Como salta à evidência, é preciso medir com a trena da Constituição a estatura de certos órgãos públicos para se saber até que ponto eles se põem como instituições autônomas e o fato é que o TCU desfruta desse altaneiro status normativo da autonomia. Donde o acréscimo de idéia que estou a fazer: quando a Constituição diz que o Congresso Nacional exercerá o controle externo ‗com o auxílio do Tribunal de Contas da União‘ (art. 71), tenho como certo que está a falar de auxílio do mesmo modo como a Constituição fala do Ministério público perante o Poder Judiciário. Quero dizer: não se pode exercer a jurisdição senão com a participação do Ministério Público. Senão com a obrigatória participação ou o compulsório auxílio do Ministério Público. Uma só função (a jurisdicional), como dois diferenciados órgãos a servi-la. Sem que se possa falar de superioridade de um perante o outro.86

E para demonstrar que não há qualquer submissão de um órgão para outro, a questão foi inclusive objeto de intervenção do Judiciário, em que o Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, assentou:

EMENTA: Tribunal de Contas dos Estados: competência: observância compulsória do modelo federal: inconstitucionalidade de subtração ao Tribunal de Contas da competência do julgamento das contas da Mesa da Assembléia Legislativa - compreendidas na previsão do art. 71, II, da Constituição Federal, para submetê-las ao regime do art. 71, c/c. art. 49, IX, que é exclusivo da prestação de contas do Chefe do Poder Executivo. I. O art. 75, da Constituição Federal, ao incluir as normas federais relativas à "fiscalização" nas que se aplicariam aos Tribunais de Contas dos Estados, entre essas compreendeu as atinentes às competências institucionais do TCU, nas quais é clara a distinção entre a do art. 71, I - de apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas do Chefe do Poder Executivo, a serem julgadas pelo Legislativo - e a do art. 71, II - de julgar as contas dos demais administradores e responsáveis, entre eles, os dos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. II. A diversidade entre as duas competências, além de manifesta, é tradicional, sempre restrita a competência do Poder Legislativo para o julgamento às contas gerais da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, precedidas de parecer prévio do Tribunal de Contas: cuida-se de sistema especial adstrito às contas do Chefe do Governo, que não as presta unicamente como chefe de um dos Poderes, mas como responsável geral pela execução orçamentária: tanto assim que a

85 _{MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Tribunal de Contas e sua jurisdição. Revista do Tribunal de Contas}

do Estado do Rio de Janeiro, 1982. p. 122.

86 _{BRITTO, Carlos Ayres. O Regime constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico,}

Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n. 9, dezembro, 2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/pdf_9/DIALOGO-JURIDICO-09-DEZEMBRO-2001-CARLOS-AYRES- BRITTO.pdf>. Acesso em: 18 mai. 2011.

aprovação política das contas presidenciais não libera do julgamento de suas contas específicas os responsáveis diretos pela gestão financeira das inúmeras unidades orçamentárias do próprio Poder Executivo, entregue a decisão definitiva ao Tribunal de Contas.87

3.4 COMPETÊNCIA

Inicialmente cumpre estabelecer a diferença entre função e competência, o que se depreende com facilidade das lições do Ministro Ayres Brito:

Tudo fica mais claro quando se faz a distinção entre competências e função. A função de que nos ocupamos é a mesma, pois outra não é senão o controle externo. As competências, no entanto, descoincidem. As do Congresso Nacional estão arroladas nos incisos IX e X do art. 49 da Constituição, enquanto as do TCU são as que desfilam pela comprida passarela do art. 71 da mesma Carta Magna. Valendo anotar que parte dessas competências a Corte Federal de Contas desempenha como forma de auxílio ao Congresso Nacional, enquanto a outra parte sequer é exercida sob esse regime de obrigatória atuação conjugada.88

A competência do Tribunal de Contas pode ser expressamente observada tanto na Constituição Federal quanto nas leis ordinárias e complementares.

No âmbito do texto constitucional é que realmente se ampliou de forma concreta o escopo do controle externo conferido aos Tribunais de Contas no Brasil. Nesse sentido, restou preconizado:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário público;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

88 _{BRITTO, Carlos Ayres. O Regime constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico,}

Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n. 9, dezembro, 2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/pdf_9/DIALOGO-JURIDICO-09-DEZEMBRO-2001-CARLOS-AYRES- BRITTO.pdf>. Acesso em: 18 mai. 2011.

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao Erário;

IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

Contudo, as atribuições desses Tribunais foram ampliadas no plano infraconstitucional. É o que se extrai da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, 8.843/1992, da Lei de Responsabilidade Fiscal, da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8.666/1993, entre várias outras. Veja-se:

(Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000) Art. 58. A prestação de contas evidenciará o desempenho da arrecadação em relação à previsão, destacando as providências adotadas no âmbito da fiscalização das receitas e combate à sonegação, as ações de recuperação de créditos nas instâncias administrativa e judicial, bem como as demais medidas para incremento das receitas tributárias e de contribuições.

Art. 59. O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder e do Ministério Público, fiscalizarão o cumprimento das normas desta Lei Complementar, com ênfase no que se refere a: I - atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias;

II - limites e condições para realização de operações de crédito e inscrição em Restos a Pagar;

III - medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23;

IV - providências tomadas, conforme o disposto no art. 31, para recondução dos montantes das dívidas consolidada e mobiliária aos respectivos limites;

V - destinação de recursos obtidos com a alienação de ativos, tendo em vista as restrições constitucionais e as desta Lei Complementar;

VI - cumprimento do limite de gastos totais dos legislativos municipais, quando houver.

§ 1o Os Tribunais de Contas alertarão os Poderes ou órgãos referidos no art. 20 quando constatarem:

I - a possibilidade de ocorrência das situações previstas no inciso II do art. 4o e no art. 9o;

II - que o montante da despesa total com pessoal ultrapassou 90% (noventa por cento) do limite;

III - que os montantes das dívidas consolidada e mobiliária, das operações de crédito e da concessão de garantia se encontram acima de 90% (noventa por cento) dos respectivos limites;

IV - que os gastos com inativos e pensionistas se encontram acima do limite definido em lei;

V - fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indícios de irregularidades na gestão orçamentária.

§ 2o Compete ainda aos Tribunais de Contas verificar os cálculos dos limites da despesa total com pessoal de cada Poder e órgão referido no art. 20.

§ 3o O Tribunal de Contas da União acompanhará o cumprimento do disposto nos §§ 2o, 3o e 4o do art. 39.89

(Lei 8.666/1993)

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;

Feitas essas anotações, faz-se imprescindível analisar cada uma das competências atribuídas aos Tribunais de Contas, para ao final compreender que se está diante de uma jurisdição especial de contas, com características essencialmente políticas e técnicas.

Impõe lembrar, também, que o Tribunal de Contas da União será aqui considerado referência para análise, da mesma forma que o texto constitucional disciplinou no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios – art. 75, CF:

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.

No mesmo sentido, Moreira Neto alerta que o texto constitucional instituiu o TCU como padrão para os órgãos similares estaduais e municipais:

A Carta Política instituiu o Tribunal de Contas da União como padrão para os órgãos similares estaduais e municipais, gozando das mesmas prerrogativas de autonomia constitucional asseguradas aos Tribunais do Judiciário. De modo cristalino, no elenco de suas atribuições constitucionais dispostas, satisfaz concomitantemente a

89 _{Art. 39. Nas suas relações com ente da Federação, o Banco Central do Brasil está sujeito às vedações} constantes do art. 35 e mais às seguintes:

I - compra de título da dívida, na data de sua colocação no mercado, ressalvado o disposto no § 2o deste artigo; II - permuta, ainda que temporária, por intermédio de instituição financeira ou não, de título da dívida de ente da Federação por título da dívida pública federal, bem como a operação de compra e venda, a termo, daquele título, cujo efeito final seja semelhante à permuta;

III - concessão de garantia.

(...) § 2 O Banco Central do Brasil só poderá comprar diretamente títulos emitidos pela União para refinanciar a dívida mobiliária federal que estiver vencendo na sua carteira.

§ 3 A operação mencionada no § 2o deverá ser realizada à taxa média e condições alcançadas no dia, em leilão público.

§ 4 É vedado ao Tesouro Nacional adquirir títulos da dívida pública federal existentes na carteira do Banco