CAPACIDADE MATRIMONIALCAPACIDADE MATRIMONIAL
22. CONSIDERA CONSIDERAÇÕES ÇÕES PRÉVIAS PRÉVIAS
A capacidade para a prática de negócios jurídicos em geral é norteada por regras estabelecidas na Parte Geral do Código Civil, as quais não alcançam, todavia, o ato do casamento, que, por sua singularidade, subordina-se a estatuto específico, afeiçoado à natureza complexa dos deveres inerentes aos consortes. Há uma tendência, acusada por José Lamartine Corrêa de Oliveira, de se equiparar a idade nupcial à capacidade civil ou ordinária. Tal nivelamento ocorreu nas codificações italiana e alemã, que fixaram em dezoito anos o limite mínimo, tanto para os atos negociais em geral quanto para o casamento.1
A gama de responsabilidades advindas do casamento há de ser considerada na fixação da idade nupcial. Esta não deve ser guiada apenas pela capacidade de reprodução, mas definida primordialmente em função da maturidade necessária à compreensão dos múltiplos deveres que a comunhão de vida impõe. Nos países onde não há o divórcio, a permissão para o casamento de pessoas incapazes de assumirem, plenamente, os deveres impostos pela sociedade doméstica é uma temeridade, pois a lei civil não lhes dá, ordinariamente, chance de um outro
consórcio.
Em nosso país, antes do advento da Lei do Divórcio, já se admitia o casamento a partir de dezesseis e dezoito anos, respectivamente, para a mulher e varão. Era uma injustiça que se
praticava contra os jovens, permitindo-lhes a passagem para
umestado de família desconhecido e para o qual não estavam
preparados. Atualmente, a franquia é a partir de dezesseis anos para ambos os sexos, amenizada, todavia, com a possibilidade do divórcio. Tal perspectiva, porém, não reduz as complicações decorrentes de uma união malograda pela inexperiência, especialmente quando advém a prole e há interesses patrimoniais, quase sempre objetos de litígios. De grande relevância, ainda, é a dúvida que pode ser lançada quanto ao estado de livre consciência do jovem ao expressar o seu consentimento. Colin e Capitant enfatizaram tal aspecto: “... certa idade é necessária para que o consentimento dos esposos possa ser considerado como livre e
claro”.2 Nesta linha de pensamento, Nicolò Lipari ressalta que
dois motivos levam as legislações a estabelecerem a idade nupcial. Um diz respeito ao necessário desenvolvimento físico e psíquico, para as exigências do relacionamento sexual e da reprodução, enquanto a segundaratio refere-se à “consciência das obrigações que derivam do matrimônio...”.
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Sempre tão seguro em suas posições, Virgílio de Sá Pereira foi impreciso ao atribuir ao desenvolvimento físico a condição de elemento preponderante na definição da idade nupcial: “Para verdes como, no casamento, o fator natural sobreleva a todos os outros, basta que atenteis nisto: o critério da capacidade nupcial assenta na presunção da capacidade geradora. Nada mais lógico. A finalidade do casamento sendo a propagação da espécie, antes de permiti-lo exige o legislador que os nubentes provem a sua
capacidade, para atingir o fim colimado.”4
Quando de sua promulgação, o Code Napoléon fixava a maioridade matrimonial em vinte e um anos para o sexo feminino e em vinte e cinco para o masculino. Com o passar do tempo, como observa Josserand, houve uma “evolução liberal, favorável
ao matrimônio, mas restritiva da autoridade
paterna”.5 Atualmente, de acordo com o art. 144, o limite mínimo
para o homem é dezoito anos e quinze para a mulher. O casamento de menores, todavia, condiciona-se ao consentimento dos pais, consoante a regra do art. 148 do Code.
Na elaboração do Código Civil suíço, quando se discutia a idade nupcial, inúmeras sociedades femininas manifestaram-se contra a adoção de reduzida idade, argumentando, conforme Rossel e Mentha:“A possibilidade de um casamento prematuro é precisamente o meio mais frequentemente empregado para seduzir as jovens filhas que confiam em falsas promessas de casamento... Os sofrimentos da maternidade, a educação das crianças, as responsabilidades de dona de casa... exigem da jovem mulher força e maturidade física e intelectual que ela não
possui antes de dezoito anos, salvo em raras exceções.”6 Pelo art.
92, o Código de 1907 fixou a idade mínima em dezoito anos para a mulher e em vinte para o homem.
Sui generis é a posição do Codex Iuris Canonici quanto à
capacidade matrimonial. De um lado fixa em dezesseis anos completos o limite mínimo para o homem e em quatorze para a mulher (Cân. 1.083, § 1º). Este é um requisito objetivo, mas ao lado deste há um subjetivo, que é o conhecimento de que o matrimônio“é um consór cio permanente entre homem e mulher, ordenado à procriação da prole por meio de alguma cooperação
sexual” (Cân. 1.096, § 1º). O Código abriu a oportunidade,
todavia, para a fixação de limites superiores, ao confiar à Conferência de Bispos o poder de elevar a idade núbil. Em nosso país, a CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil) estabeleceu em dezoito anos para o homem e em dezesseis para a mulher. Aquém dessas idades, o casamento somente pode realizar-se com a autorização do bispo diocesano.7
Em Roma, as Institutas do Imperador Justiniano exigiam que o homem fosse púberee a mulher, núbil.
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Tal disposição completava-se com esta outra, contida no Código:“... assim como se julga que as mulheres são em todos os casos púberes depois de completarem doze anos, assim também se consideram púberes os varões após o transcurso dos quatorze anos, desaparecendo a
desonesta inspeção de seu corpo”.9 Para contrair justae
nuptiae não bastava a capacidade civil, pois exigia-se o jus
connubbi, que era uma capacidade jurídica especial e um dos
Para que o nubente se apresente apto ao casamento não lhe basta a capacidade, pois este é um requisito genérico; importa-lhe também a legitimidade para o ato matrimonial, que é a aptidão para a prática de um ato negocial concreto. Fachin e Ruzik expõem neste sentido:“A capacidade como aptidão genérica pode não ser suficiente para o ato matrimonial; exige-se a
capacidade ad hoc, vale dizer, uma capacidade específica que
melhor se enfeixe sob a noção de legitimidade.”
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Ao atingir dezoito anos, o homem ou a mulher com aptidão mental e física adquirem plena capacidade para o casamento, mas podem carecer de legitimidade. O adotado, por exemplo, não possui legitimidade para casar-se com o filho do adotante.12
Capacidade, por outro lado, é requisito do ato negocial, além da inexistência de impedimentos e cumprimento de formalidades especiais. Pressupostos do casamento, que dizem respeito à existência deste, são: diversidade de sexos, celebração do ato e consentimento.13 Quanto à diversidade de sexos, tal pressuposto
passou a ser questionado após a admissão, pelo Supremo TribunalFederal, da união homoafetiva, ao julgar a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 132, em 05 de maio de 2011, tanto que o Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª Turma, admitiu, por maioria de votos, a habilitação matrimonial entre pessoas de igual sexo (REsp 1183378, j. em 25.10.2010).
O Código Civil de 2002, diversamente do anterior, que tratara da capacidade para o casamento ao cuidar dosimpedimentos, optou por abrir um capítulo próprio, dispondo a respeito no conjunto dos arts. 1.517 a 1.520. O Projeto Orlando Gomes já situara a matéria em capítulo próprio e sob a rubrica Da
Capacidade Matrimonial (arts. 98 a 100).