FUTURAS CRIAÇÕES
7. OBJETO E CL OBJETO E CLASSIFICA ASSIFICAÇÃO ÇÃO
Ao dispor sobre a instituição doméstica, o Direito de Família disciplina tanto as relações pessoais quanto as patrimoniais. Aquelas configuram os chamadosdireitos familiares puros, enquanto estes, os familiares patrimoniais. No seio familiar predominam os interesses morais e afetivos, pois os seus
membros buscam uma comunhão de vida em suas relações. A pequena sociedade, todavia, depende de recursos materiais para a sobrevivência de seus componentes e realização de seus objetivos de bem-estar e felicidade. Entre os institutos pessoais ou familiares puros situam-se: o casamento, a união estável, a união homoafetiva, a relação monoparental, a filiação, a adoção, o poder familiar, a tutela e a curatela. O regime de bens, os alimentos e o bem de família são institutos patrimoniais.16 Estes últimos se
distribuem entre as três partes que estruturam o Direito de Família e que correspondem às etapas da vida, segundo Mazeaud, Mazeaud e Chabas: “Constituição da família, organização da
família, desagregação e dissolução da família.”17
No Livro IV, Parte Especial, dedicada ao Direito de Família, o Código Civil regula os direitos familiares puros e os patrimoniais. O Código Beviláqua também seguia esta orientação, diversa da disciplina doCode Napoléon, pois neste o regime de bens é tratado junto aos contratos e sob o título“Du Contrat de Mariage
et des Régimes Matrimoniaux” – art. 1.387usque 1.581.
OCode não regula o núcleo familiar de uma forma unitária, mas através de institutos isolados e poucas vezes empregando o vocábulo família. Mazeaud, Mazeaud e Chabas preconizaram, para o ordenamento francês, a elaboração de um Código de
Família que reunisse“todas as regras de direito privado e de
direito público consagradas à família”, vaticínio este que ainda
não se confirmou.18
Tendo em vista os seus numerosos efeitos jurídicos, o casamento é objeto de minucioso regulamento legislativo, em verdadeiro contraste com a simplicidade do regulamento da união estável, geradora igualmente de entidade familiar. Reminiscência da época em que o vínculo matrimonial era indissolúvel, o casamento é negócio jurídico solene, precedido de extensa formalidade. A Lei Civil dispõe, entre outros fatos ligados ao casamento, sobre os procedimentos preliminares, sua celebração, prova, invalidade, eficácia, dissolução da sociedade e do vínculo
conjugal, além da proteção da pessoa dos filhos.
8.
8.NATUREZANATUREZA
Constituem indagações distintas: a natureza jurídica da família e a do ordenamento que a disciplina. Embora alguns juristas tenham atribuído à família a natureza de pessoa jurídica, tal entendimento não prevalece na esfera doutrinária, pois a prática não revela a necessidade da personalização do pequeno grupo, nem o ordenamento jurídico o enquadra na modalidade. Legaz y Lacambra entende que o reconhecimento da família como sujeito de direito“não é, em realidade, necessário para valorar sua significação na ordem social nem tem nada que ver com sua
essência ética e comunitária”.19 Na prática, os direitos subjetivos
da família têm por titulares cada um de seus membros.
Os interesses existentes na família são administrados por seus respectivos titulares e o eventual ingresso em juízo deve efetivar- se por quem necessita de tutela moral ou econômica. Como afirma Massimo Bianca, a família não é um centro autônomo de imputação de direitos e deveres.20 Em igual sentido preleciona
Pietro Perlingieri, ao salientar que a família não é titular de interesse autônomo e distinto de seus membros. Toda concepção que erige o interesse familiar acima do individual deve ser rejeitada. O valor da pessoa deve ser respeitado na vida interna da entidade familiar.21 Tal conclusão não contraria a opinião de quem
vê na proteção aos membros da família objetivos de fortalecimento do pequeno grupo social.
A discussão em torno da matéria comporta apenas a análisede
lege ferenda, ou seja, a cogitação em torno da conveniência de o
legislador atribuir personalidade jurídica à família. Entre as dificuldades que se apresentariam na prática a definição dos integrantes da família seria uma delas. Além disto, haveria maior incidência de normas cogentes envolvendo a instituição. Argumento válido em nosso país é o fato de que as categorias de pessoas jurídicas são as definidas no Código Civil (arts. 40 e segs.) e em leis especiais, como a sociedade de economia mista e as empresas públicas, não se encontrando entre elas a entidade familiar.22
Na esteira da maioria dos autores, reconhecemos na família
umainstituição, conforme a teoria de Maurice Hauriou (1856-
1929), que se aplica à sociedade, seus grupos, ao Direito e ao próprio Estado, que seriaa instituição das instituições. Para o jurista-filósofo francês, a instituição é uma ideia de obra arealizar-se em um grupo social, que se organiza em função do objetivo eleito e atua em comunhão, buscando a sua realização concreta.23 Segundo P uig Brutau, “a instituição é um modo
organizado de desempenhar uma atividade”;24 assim, nem toda
atividade desenvolvida configura instituição, apenas a que possui uma ideia a realizar e reúne pessoas e normas, para a viabilização do objetivo definido. Como instituição, a família é um grupo social organizado por normas estatais e regras internas, voltados os seus membros para a realização de determinados fins.
Quanto à natureza do Direito de Família, tem-se em primeiro lugar que constitui um dos sub-ramos do Direito Civil, o mais sensível à influência da moral e o que abriga mais regras de ordem pública.25 Esta última característica não autoriza o seu
deslocamento para a esfera do Direito Público, pois nele prevalece o interesse das pessoas naturais, seus verdadeiros destinatários.26 Em trabalho jurídico sempre invocado, o jurista
italiano Antonio Cicu sustentou o enquadramento do Direito de Família no quadro do Direito Público. Formulou a sua tese recorrendo a dois argumentos básicos. No primeiro, visualizou no
Direito de Família a existência deórgãos e funções, a exemplo do Direito Administrativo. A família, ao reunir pessoas físicas, apresenta relações de natureza orgânica, onde seus membros se interdependem e se subordinam aos fins colimados. Em segundo lugar, entendia que as relações jurídicas entre os componentes da instituição familiar não seriam de coordenação, mas de subordinação, característica esta do Jus Publicum.27
Embora o Estado tenha interesse no fortalecimento das famílias, a sua interferência nas relações visa apenas à tutela das pessoas. Diferentemente se passou na extinta União Soviética, onde o Estado exercia amplo domínio sobre a família, consideradacélula da educação comunista. Daí, dizia o jurista G. Sverdlov:“As formas de ajuda do Est ado à família são múltiplas e diversas e seu desvelo pelos cidadãos soviéticos afeta todos os
âmbitos da vida familiar.”28 Com a interferência máxima do
Estado, o Direito de Família, que alcançava apenas as relações instituídas pelo casamento, havia de ser público, necessariamente. A família constituía, assim, instrumento ideológico do Estado marxista.
Um terceiro enquadramento do Direito de Família foi proposto pelos espanhóis Poveda, Rodríguez e Rubio, ao identificá-lo como“una rama o aspecto del Derecho Social”, dada a sua evidente função social.29Tal opinião não encontra
ressonância na doutrina, pois desloca o foco do binômio polarizador – público e privado – para uma terceira classe, que ainda não obteve aceitação científica. Por outro lado, o interesse predominante neste sub-ramo é dos membros da família e, indiretamente, da sociedade e do Estado. Fosse a função social o referencial da classificação, haveríamos de situar na classe apontada a disciplina dos contratos e da propriedade, pois cumprem também função social.
Dada a natureza residual do Direito Civil, que conserva as instituições jurídicas que não alcançaram ainda plena autonomia, da mesma forma que se cogitou da descodificação das Obrigações, a fim de constituir um código próprio, autores há, como Antônio Chaves e Sílvio de Salvo Venosa,30 que preconizam
matéria afeta à associação doméstica e institutos afins. Alguns países da Europa Oriental chegaram a promulgar o seu código especializado, sob a influência soviética. Seguindo a orientação socialista, Cuba também promulgou o seu Códex. Por mera coincidência, dizem Poveda, Rodríguez e Rubio, tais Estados adotaram a linha programática de Antonio Cicu.31 Mais tarde, em
março de 1996, entrou em vigor na Rússia o seu quarto Código de Família.
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A opção da maioria dos Estados, todavia, foi a de modernizar o Direito de Família, mediante a revisão em suas leis, como a Alemanha, a Itália, a França, a Espanha e o Brasil, entre outros.
Ao analisar este fenômeno de desprendimento de sub-ramos do Direito Civil, para constituir ramos próprios, como ocorreu com o Direito do Trabalho e o Comercial, Clóvis Beviláqua afirmava a sua convicção de que o processo de perda de substância ainda não se encerrara. Tinha-se ali o vaticínio de que, no futuro, a partir do Direito Civil, formar-se-iam outros ramos de Direito Privado.
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Não obstante a tendência à formação de novos ramos jurídicos a partir do Direito Civil, bem como o surgimento de microssistemas que se destacam do Códex, o notável civilista Lafayette Rodrigues Pereira via obstáculos de natureza lógica para os processos de autonomia:“O Direito Civil é um todo orgânico, cujas partes integrantes são entre si tão intimamente ligadas, que é quase impossível dividi-las sem ao mesmo tempo mutilá-las.”34
9.
9.CARACTERESCARACTERES
De um modo mais ou menos uniforme, a doutrina aponta no Direito de Família alguns caracteres básicos:
9.1.Eticidade
A moral influencia, com diferentes níveis de intensidade, os vários ramos da árvore jurídica. A sua presença é maior no Direito de Família. Como expõe Roberto de Ruggiero, antes de ser uma instituição jurídica, a família é um organismo ético e“da ética é que procedem os mais essenciais preceitos que a lei
preceitos jurídicos...” Na visão do autor peninsular, tal característica explica a existência neste sub-ramo de preceitos com sanção atenuada ou ausente, optando o legislador por deixar a proteção de alguns interesses ao sentimento ético e às regras de trato social.35 Estas, como se sabe, possuem também mecanismos
peculiares de constrangimento e de sanção.
9.2.Perm anên c ia do s d ireito s -d everes
A vida familiar exige a titularidade de direitos e deveres, que são indissociáveis de seus membros. Se entre o homem e a mulher há reciprocidade de direitos e deveres, não se pode afirmar que haja sempre igualdade jurídica entre todos os membros da família. Enquanto no exercício do poder familiar, os pais têm o direito de usufruto sobre os bens dos filhos (art. 1.689, I, CC) e estes não detêm direitos correspondentes. Os direitos-deveres são inerentes, necessários, à relação familiar, pois sem eles a vida de família não alcança amplamente a sua finalidade. Daí o seu caráter irrenunciável, intransmissível, imprescritível e inderrogável. Alguns direitos de família sujeitam-se, porém, a prazos decadenciais, como o de postular a anulação do casamento (art. 1.560, CC). Discorrendo sobre o tema, Jefferson Daibert exemplifica os caracteres:“Ninguém pode casar -se mediante termo ou condição; ninguém pode transferir a paternidade;
ninguém pode eximir- se aos deveres de pai e marido.”36
Entre as características do Direito de Família, Poveda, Rodríguez e Rubio incluem a maior importância dos deveres familiares em relação aos direitos, entendendo que os vínculos se formam menos para a concessão de direitos do que para a sujeição aos deveres, tanto que o abuso pode levar à privação dos poderes imanentes ao vínculo.37
9.3.Prevalê n c ia do in teress e fam iliar so b re o individual
Ao dispor sobre direitos e deveres na associação doméstica, o legislador não contempla o indivíduo isoladamente, senão enquanto membro do grupo social e agente voltado para a realização dos fins a que se propõe a instituição. Enquanto nas
demais esferas do Direito Privado, inobstante a moderna exigência de observância da função social dos contratos e da propriedade, tutela-se o interesse individual e particular das pessoas físicas ou jurídicas, no Direito de Família os comandos visam a reforçar os elos morais que vinculam os membros do grupo social. Puig Brutau enfatiza tal característica:“O interesse individual é substituído por um interesse superior, que é o da família, e para as necessidades desta, e não para as doindivíduo,é que se concede a tutela jurídica.”38
9.4.A c o g ên c ia d as n o rm as ju ríd ic as
O princípio da autonomia da vontade sofre um amplo esvaziamento no Direito de Família, que é dominado por regras de ordem pública. A importância da organização familiar é tão relevante que a sua definição fundamental se faz a partir da Constituição da República. A autonomia da vontade se reduz a pequenos espaços, como o da escolha do regime de bens. Havemos de distinguir, nesta passagem,vida familiar e Direito de Família. Este é pleno de normas cogentes, que estruturam a instituição; já a vida familiar é conduzida por uma fórmula singular, adotada por quem possui o poder familiar . Como a solidariedade se desenvolve no seio da família, é uma questão interna do grupo, que apenas deve observar certos limites estabelecidos em lei.
Os deveres de natureza econômica, neste sub-ramo do Direito Civil, não se revestem dos caracteres próprios das Obrigações, onde as partes personalizam a sua relação, fixando em cláusulas as regras a serem seguidas. Enquanto nas obrigações as partes podem delegar poderes de representação livremente, no âmbito das relações familiares os direitos e deveres são exercitados diretamente, excetuando-se alguns poucos permissivos legais, como o de celebração do casamento por procuração. A transmissão de direitos, fato comum no campo patrimonial, descabe nos estados pessoais. Não há cessão de direito nas relações puras de família. Enquanto a renúncia aos direitos subjetivos é prática admitida no domínio das obrigações em geral, não tem assento no Direito de Família. É possível, em
determinadas situações, que se deixe de exercitar o direito, fato este que não se confunde com a renúncia.
9.5.
Potestades familiaresPotestades familiares
Para a realização dos objetivos da instituição familiar os membros investidos de poder não são titulares de direitos subjetivos, tais como existem nos demais domínios do Direito Civil, mas de potestades, que são poderes inerentes a quem possui deveres familiares a serem cumpridos. Se os pais, que detêm
o poder familiar em relação aos filhos, possuem o dever de lhes
dar instrução, as gestões que visam à efetivação de tal objetivo não emanam de um direito subjetivo correlato ao dever jurídico, mas de sua potestade, cujo conceito não se confunde com o direito potestativo. Potestade jurídica, por alguns denominado direito-dever, são poderes de que se acha investido quem deve praticar atos em favor de outra pessoa, incapaz de cuidar de seus próprios interesses. O titular da potestade não age em função de
um interesse próprio, mas de outrem.39
9.6.Finalidad e tu tela r
O conjunto dos institutos de que se compõe o Direito de Família tem por finalidade a proteção da família. Na opinião de Arnaldo Rizzardo esta seria a principal característica deste sub- ramo do Direito Civil.40