TEORIA GERAL DO CASAMENTOTEORIA GERAL DO CASAMENTO
21. EFEITOS CIVIS DO C EFEITOS CIVIS DO CASAMENTO ASAMENTO RELIGIOSO
RELIGIOSO
No breve histórico da relação entre o casamento religioso e a ordem jurídica em nosso país, constatamos três fases distintas. Na primeira, o casamento religioso exercia o monopólio, gerando efeitos jurídicos; na segunda, não repercutia no Jus Positum, pois o casamento civil fora instituído. Quem se casasse unicamente em cerimônia religiosa vivia em concubinato; na última – a atual – , embora a independência entre as duas ordens, o casal pode optar pela celebração religiosa e subsequente registro civil do ato,
atendidas certas exigências legais.72
De ordinário, considera-se realizado o casamento civil quando o homem e a mulher, devidamente habilitados em processo administrativo, expressam o consentimento perante o juiz competente e este os declara casados. A cerimônia religiosa, tendo em vista a sua tradição em nosso meio e o permissivo constitucional, pode produzir iguais efeitos jurídicos ao casamento civil e a partir da celebração. Para tanto a habilitação
deve ser homologada na forma da lei e efetivar-se o registro em cartório.73 Na prática, a modalidade de casamento apenas elimina
a cerimônia civil, pois, quanto ao mais, os pretendentes ficam jungidos ao plano da lei.
O processo de habilitação para o casamento civil, previsto nos arts. 1.525usque 1.532 do Códex, pode ser anterior ou posterior à cerimônia religiosa, mas necessariamente antes do registro civil. As duas hipóteses são tratadas diversamente pelo legislador. Em qualquer caso, o registro do ato religioso depende do cumprimento dos mesmos requisitos impostos ao casamento civil. Tratando-se de prévia habilitação, o ato religioso deverá realizar-se em noventa dias, contado a partir da expedição do certificado de homologação, e em igual prazo o celebrante ou pessoa interessada (pai ou filho, por exemplo) haverá de requerer o registro do ato religioso em cartório civil (§ 1º do art. 1.516). O art. 1.516 não se refere ao prazo para a celebração do casamento religioso após a homologação, mas infere-se da conjugação
docaput deste artigo, que submete o ato “aos mesmos requisitos
exigidos para o casamento civil”, com o disposto no art. 1.532,
que limita a eficácia da habilitação em noventa dias, a contar do respectivo certificado.74 Se o prazo esgotar-se sem a entrada do
requerimento em cartório, uma nova habilitação deverá ser providenciada pelos interessados, conforme dispõe o § 1º do art.
1.516.
Em caso de realização do ato religioso sem a anterior habilitação, esta poderá formalizar-se em qualquer tempo. O requerimento do registro civil, porém, deverá ser formulado pelo casal, no prazo de noventa dias, contado a partir da expedição do certificado de habilitação. Seguido esteiter , o casamento religioso equipara-se ao civil para todos os fins.75
O § 3º do art. 1.516 prevê a nulidade do registro civil do casamento religioso, caso algum dos nubentes tenha contraído casamento civil com outra pessoa. A regra é passível de crítica, como a formulada por Caio Mário da Silva Pereira, pois não haverá nulidade se o enlace anterior dissolveu-se por anulação, divórcio ou morte anterior.76
Em caso de morte de um dos nubentes antes do registro civil, havemos de fazer certas distinções.77 Se o processo de habilitação
antecedeu à realização do ato religioso, o registro poderá ser efetivado, pois independeria de qualquer gestão do falecido. Caso, porém, o matrimônio religioso tenha sido anterior, dúvida não poderá haver quanto à possibilidade do registro se os pretendentes chegaram a assinar o requerimento dirigido ao titular do cartório. Consideremos a hipótese com as seguintes características: a) celebração do casamento religioso; b) posterior habilitação para o casamento civil; c) falecimento de um dos nubentes antes de assinar o requerimento de registro. Poderá o supérstite obter, mesmo assim, o registro? Se a interpretação for conduzida apenas pelos elementos linguístico e sistemático a resposta deverá ser negativa, isto porque determina o art. 1.516, § 2º, que o registro civil deve ser precedido de requerimento firmado pelo casal. O oficial do cartório não está autorizado por lei a efetivar o registro na falta do requerimento conjunto e, como se sabe, o casamento é negócio jurídico bilateral solene. Além disto, pela regulamentação do casamento civil, a habilitação não é suficiente para gerar o vínculo matrimonial. Malgrado tais considerações, entendemos que o intérprete deva valer-se da lógica de lo razonable de Recaséns Siches.78 Se o requerimento não for assinado por um dos
interessados por deliberação consciente ou voluntária, ter-se-á caracterizada a sua desistência e, em face desta, incabível o Registro Civil.79 Todavia, na hipótese de falecimento de um dos
pretendentes, após o ato religioso e o processo de habilitação,
érazoável que se presuma a continuidade do seu propósito de
casar-se também civilmente, mormente na falta de prova em contrário. Somente por uma formação exacerbadamente formalista se poderá concluir diversamente. Ocorrendo a hipótese, o oficial do Registro Civil deverá suscitar dúvida ao juiz e este, louvado em critérios de equidade, haverá de autorizar o registro.
REVISÃO DO CAPÍTULO
REVISÃO DO CAPÍTULO
■Conceito de casa m ento. Na atualidade, considerando-
se a posição doutrinária e jurisprudencial, é difícil e complexa a conceituação de casamento. Nas edições anteriores, centralizamos a noção no vínculo entre duas
pessoas de sexo distinto, o que pode ser contestado à vista das celebrações, no presente, de casamentos homoafetivos sob a égide da Justiça. À vista da Constituição Federal, por várias de suas disposições, a definição anterior se mantém válida. Excluído o ponto conflitivo, podemos dizer que o casamento é negócio jurídico bilateral que oficializa, solenemente, a união exclusiva e por tempo indeterminado de duas pessoas, para uma plena comunhão de interesses e de vida. Como as entidades familiares em geral, o casamento visa precipuamente a comunhão de vida. A ideia exposta por Orlando Gomes, que viu no exercício da sexualidade a razão determinante do casamento, não encontra apoio na realidade dos fatos. Igualmente, sem lastro na realidade objetiva, o entendimento de que a constituição da prole constitui a finalidade do casamento.
■Im po rtânc ia at ual d o casam ento. Com a instituição
da lei do divórcio, bem como o reconhecimento da união estável e da união homoafetiva, a importância do casamento já não é tão importante quanto no passado. Continua, entretanto, como a fórmula solene e preeminente de formação da entidade familiar.
■Promessa de casamento – espons ai s. Com srcem
na sponsalia romana, o noivado constitui promessa bilateral de casamento, cuja celebração, entretanto, é inexigível. Constitui, em realidade, um compromisso dos noivos, entre si e com os familiares em geral. Como não é gerador de direitos e deveres, o noivado não é um fato jurídico, entretanto, não é irrelevante perante o ordenamento jurídico. O rompimento do noivado, por sua motivação e circunstâncias, pode caracterizar um ato ilícito e dar ensejo ao direito de indenização por danos morais e até materiais.
■A gênc ias d e cas am ento . Questionada no âmbito moral e na esfera jurídica, a atividade de aproximação de casais, desenvolvida por agências e visando a celebração de casamento, se enquadra no contrato de
corretagem ou mediação. Assim considerada a agência, o trabalho desenvolvido não se confunde com o proxenetismo, este sim à margem da lei. O mediador, na agência de casamento, firma contrato no qual se obriga a aproximar o contratante de pessoa por este indicada ou não, visando a realização de casamento.
■Nat u r eza j u ríd ic a. Três são as teorias principais sobre
a natureza jurídica do casamento: teoria do contrato, da instituição e mista.Te oria do Co ntrato: até o limiar do
século XX prevaleceu o entendimento de que a celebração do casamento constituía um contrato. O pensamento era prestigiado, entre outras fontes, pela Escola do Direito Natural, Código de Direito Canônico, adeptos da Escola da Exegese, que atentavam para a livre determinação da vontade na formação do ato negocial, inclusive quanto à definição do regime de bens. Hoje a concepção não é predominante, pois os contratos possuem conteúdo econômico, enquanto que no casamento o elemento patrimonial é apenas um componente, nem o mais importante. Os nubentes não dispõem de autonomia da vontade para a definição do modelo matrimonial, pois a quase totalidade das regras jurídicas são coercitivas. Quanto à classificação, se Direito Público ou Privado, embora o instituto do casamento reúna normas coercitivas ou cogentes, nele prevalece o interesse público, tratando-se, pois, de Direito Privado.Teo ria d a In s ti tu ição : os adeptos dessa
corrente não identificam o casamento com o negócio jurídico que o institui, mas o estado conjugal dele decorrente. As normas de ordem pública impõem limites à conduta entre os cônjuges, visando a maior solidariedade e comunhão de vida.Teoria eclética ouTeoria eclética ou mista:
mista: enquanto as teorias anteriores são unilaterais, pois contemplam, isoladamente, a forma de instituição do casamento ou o estado dele decorrente, a teoria eclética ou mista é compreensiva, pois considera tanto a
declaração de vontade dos nubentes quanto o estado familiar instituído.
■Caracteres do casamento. Ato dos nubentes : no
passado, a escolha do nubente era feita pelo pater famílias, prática esta inconcebível na atualidade. Diversidade de sexos: embora a Constituição Federal se refira ao casamento como união entre homem e mulher, assim como o Código Civil, já não se exige em nosso país esta diversidade, tanto que, em novembro de 2014, o Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro promoveu o casamento gay para cerca de cento e sessenta casais. A srcem da admissibilidade está na decisão do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a união homoafetiva, fato que induziu o Conselho Nacional de Justiça a orientar os cartórios civis para acolherem os requerimentos de celebração do casamento entre pessoas de igual sexo. Ato civil : com a laicização do Estado, o casamento é ato civil, embora o ordenamento pátrio admita efeitos jurídicos no matrimônio religioso. Ato solene e público: dada a elevada importância atribuída ao casamento, a Lei Civil exige que a celebração se oficialize em local acessível a qualquer pessoa, para que, havendo algum impedimento a ser suscitado, haja oportunidade para tanto. União exclusiva: como as demais entidades familiares, o casamento é uma instituição monogâmica.
■Fins do casamento .. Comunhão de vida ou affectio
maritalis: esta característica é comum às demais entidades familiares. Os cônjuges devem conciliar as suas ações visando a constituir uma família bem- sucedida, feliz. Criação da prole eventual : embora os filhos não sejam da essência do casamento, o nascimento deles impõe ao casal plena dedicação e zelo na sua criação, para que possam se desenvolver em condições de se realizarem como pessoas e como profissionais.
■Casa m ento religioso .. Atualmente, como assinalamos,
a Lei Civil admite efeitos civis do casamento religioso, mas no passado, antes do advento da República, havia apenas essa modalidade de casamento, celebrado pela Igreja Católica.
■Efe itos civis do casa m ento rel igioso. Este, uma vez
realizado, poderá produzir efeitos civis, mas, para tanto, os nubentes devem se achar devidamente habilitados em processo administrativo. Tal habilitação pode ser anterior ou posterior ao casamento religioso. Para que os efeitos civis sejam alcançados é indispensável que a habilitação anteceda em noventa dias, no máximo, à celebração religiosa. Em igual prazo os interessados deverão requerer o registro do ato religioso em cartório civil. Atendidas as exigências legais (arts. 1.515 e 1.516, CC), o casamento religioso produz efeitos civis a partir da celebração. O registro civil do casamento religioso reveste-se de nulidade se algum dos nubentes tiver contraído casamento civil com outra pessoa (art. 1.516, § 3º). Se um dos nubentes falece antes do registro civil, o casamento religioso produz efeitos civis caso ambos tenham assinado o requerimento de registro.
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1Entre as definições mais citadas em nosso meio, destaca-se a de
Lafayette Rodrigues Pereira: “O casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa
recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida.” Op. cit., § 8, p. 34. Muito referida igualmente é a definição de Clóvis Beviláqua: “O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos nascer.” Direito de Família, ed. cit., § 6º, p. 34. Na literatura francesa, destacamos a orientação de M. Frédéric Mourlon, para quem “Le mariage est le contrat solennel par lequel deux personnes de sexe différent se promettent mutuellement l a fidélité dans l’amour, la communion dans le bonheur,
l’assistance dans l’infortune”. Répétitions Écrites sur le Code Civil , 12ª ed.,
revista por Ch. Demangeat, Paris, Garnier Frères, Libraires-Éditeurs, 1884, tomo 1º, § 514, p. 283.
2
A respeito, v. em Marcel Planiol e Georges Ripert, op. cit., tomo II, § 70, p. 59.
3Cf. Domingos Sávio Brandão Lima, verbete Casamento, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., 1978, vol. 13, p. 380.
4O elemento vontade é relevante especialmente na formação da entidade
familiar, pois o conjunto de direitos e deveres decorre de normas cogentes. Em algumas outras situações a manifestação da vontade é necessária, como na adoção, mudança do regime de bens, emancipação. Não se aplica ao nosso ordenamento, pois, a afirmativa de Luis Legaz y Lacambra, para quem a vontade só interfere na formação da família “mediante la unión matrimonial o extramatrimonial; pero se es hijo, hermano o pariente sin que uno se lo haya propuesto”.Op. cit., p. 751.
5Os deveres dos cônjuges estão relacionados no art. 1.566 do Código Civil. 6
ACrise do Direito, 1ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1955, § 104, p. 198.
7Direito de Família, ed. cit., § 6º, p. 33. 8Digesto, Livro XXIII, tít. II, frag. 1.
9Para o Código de Direito Canônico (Codex Iuris Canonici), publicado em
25.01.1983, o casamento é definido no cânon 1.055, § 1º, como: “Matrimoniale foedus, quo vir et mulier se totius vitae consortium constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque ad prolis generationem et educationem ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti dignitatem inter baptizatos evectum est ” (i. e., “O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si o consórcio de toda a vida, por sua índole natural ordenado ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole, entre batizados foi por Cristo Senhor elevado à dignidade de sacramento”).
10Op. cit., p. 14. 11Op. cit., p. 14.
12V. a respeito em Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo
Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra,Comentários ao Novo Código Civil , coleção organizada pelo segundo autor, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, vol. XVII, p. 28.
13Digesto, Livro XXIII, tít. I, frag. 1. Sobre esponsais – responsabilidade
civil, v. o vol. 7 desteCurso (§ 162), dedicado à Responsabilidade Civil.
14O vocábuloesponsais provém do latimsponsio, que significa promessa solene, o qual é derivação do verbospondeo. Outras palavras da língua portuguesa se formaram a partir desponsio: esposo, esposa, esposar.
15Marcel Planiol e Georges Ripert,Traité Pratique de Droit Civil Français,
ed. cit., tomo II, § 83, p. 70.
16V. em Ebert Chamoun,Instituições de Direito Romano, 5ª ed., Rio de
Janeiro, Editora Forense, 1968, p. 153.
17Fritz Schulz,Derecho Romano Clásico, trad. espanhola da edição
inglesa, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1960, § 183, p. 105.
18 Augusto Teixeira de Freitas,Consolidação das Leis Civis, Rio de Janeiro,
Typographia Universal de Laemmert, 1857, nota 1 ao art. 76 da Consolidação, p. 37.
19Também perante o ordenamento italiano, que regula a matéria, arts. 79 a
81, a promessa de casamento não constitui negócio jurídico, conforme preleciona Massimo Bianca: “In quanto nessun impegno giuridico nasce
dalla promessa, questa non è un negozio giuridico. La promessa reciproca di matrimonio è piuttosto un atto sociale di esternazione della seria intenzione di contrarre matrimonio, dal quale scaturisce il dovere, morale e sociale, di comportarsi conformemente a tale seria intenzione.” Op. cit., vol. 5, § 30, p. 56.
20Ettore Casati e Giacomo Russo situam o casamento mais como um ato
de sentimento do que de vontade, daí a impossibilidade de sua realização coercitiva: “Il matrimonio ha per base la libera elezione degli sposi, che trova la sua prima srcine nel sentimento oltre che nella volontà, e non si può ammettere che un uomo ed una donna si obblighino, con pieno effetto
giuridico, a unirsi col vincolo coniugale.” Manuale del Diritto Civile Italiano, 2ª ed., Torino, Unione Tipogràfico-Editrice Torinese, 1950, p. 85.
21Luiz Díez-Picazo e Antonio Gullón, op. cit., p. 63. 22Op. cit., p. 86.
23V. em J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, 5ª
ed., Rio de Janeiro, Editora Freitas Bastos, 1952, vol. XXI, p. 404.
24Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 7ª Câm. Cível, apelação cível,
proc. nº 2004.001. 35058, rel. Des. Maria Henriqueta Lobo: “Ação de reparação. Responsabilidade subjetiva. Danos morais e materiais. Prova oral produzida no sentido de que, de fato, o rompimento do noivado e a consequente não realização do casamento da autora tiveram como causa a conduta inconsequente e, portanto, culposa dos réus, que noticiaram ao noivo a suposta traição da apelada, sem que trouxessem qualquer indício de prova. Configuração do nexo de causalidade. Existência do dever de indenizar. Danos materiais comprovados. Na fixação do dano moral deve o juiz atentar para o princípio da lógica do razoável. A quantia arbitrada deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano e as condições sociais do ofendido. Sentença de procedência. Desprovimento dos recursos.” Julgamento em 29.03.2005. Consulta ao site do TJRJ em 01.07.2005. TJRJ, 1ª Câm. Cível, rel. Des. Henrique de Andrade Figueira, Proc. nº 2004.001. 05862:“Civil. Responsabilidade civil. Dano Moral. Dano
Material. Rompimento de Noivado. Inexistência de ato ilícito. Ausência de Prova dos Danos. O dissabor decorrente do término de relacionamento afetivo somente enseja reparação por danos morais se comprovada a prática de ato ilícito do responsável pelo rompimento do noivado, de tal forma que a vergonha e a humilhação justifiquem a reparação, o que não ocorre na hipótese dos autos. Se o autor deixa de fazer prova dos danos que alega ter experimentado, não prospera o pedido indenizatório.
Recurso desprovido” . Julgamento em 11.05.2004. Consulta ao site do
TJRJ em 01.07.2005.
25F. Laurent, Principes de Droit Civil Français, 3ª ed., Bruxelles, Bruylant-
Christophe & Ce. Éditeurs, 1878, tomo 2º, § 304, p. 406. G. Baudry- Lacantinerie revela igual preocupação:“Mais ces dommages et intérêts
devaient être tarifés par le juge de manière à ne pas constituer un moyen
de contrainte indirect à la conclusion du mariage.” Précis de Droit Civil , 2ª
ed., Paris, Librairie de la Société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais, 1908, tomo 1º, § 308, p. 174.
26Sobre esta modalidade contratual, v. o vol. 3 desteCurso de Direito Civil – Capítulo XXVII.
27Cf. Augusto César Bulluscio, Manual de Derecho de Familia, 6ª ed.,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1998, tomo I, § 52, p. 135.
28Op. cit., tomo I, § 52, p. 135.
29Francesco Messineo,Manual de Derecho Civil y Comercial , trad.
argentina da 8ª ed. italiana, Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa- América, 1979, tomo III, § 54, p. 43.
30Op. cit., vol. 6, § 2.3.5, p. 53. É de se considerar que, pelos meios
eletrônicos, multiplicam-se ossites destinados à aproximação de casais, que mantêm cadastro de pessoas interessadas em sua oferta.
31Op. cit., p. 38.
32Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger,Tratado de Derecho Civil , 1ª ed. argentina, Buenos Aires, La Ley, 1988, tomo II, vol. I, § 1093, p. 164.
33Como analisam Planiol, Ripert e Boulanger, “durante mais de seiscentos anos, a Igreja foi a única que legislou sobre o matrimônio e a única que julgou as causas matrimoniais...”. Op. cit., tomo II, vol. I, § 1094, p. 164.
34Em nosso país, sob a vigência da Constituição Imperial de 1824, quando
o Estado não se apresentava separado da Igreja Católica, Lourenço Trigo de Loureiro discorria sobre a natureza jurídica do casamento: “Sendo pois o casamento, entre nós, um contrato, e ao mesmo tempo um sacramento, porque Jesus Cristo lhe conferiu esse caráter santificante, para melhorsegurar a observância dos deveres, que lhe são inerentes, e melhor firmar a paz, e felicidade das famílias; já se vê que violar esses deveres é infringir ao mesmo tempo um dos mais sérios e importantes contratos, e violar a Santa Religião Católica Apostólica Romana, que é a única verdadeira, e que, tendo sido sempre a Religião dos nossos antepassados, felizmente continua a ser a Religião do Estado por virtude da sábia disposição do art. 5º da Constituição Política do Império. Sim, infringir os deveres essencialmente inerentes ao matrimônio é infringir ao mesmo tempo o solene contrato, que o precedeu, e sem o qual ele não podia existir; e violar o sacramento a que Jesus Cristo o elevou para tão santos fins; e essa infração e violação arrastarão muitas vezes consigo as maiores desgraças, que podem afligir as famílias, e outras vezes são causa de sua
desonra e ruína.” Instituições de Direito Civil Brasileiro, vol. I, § 63, nota 2,
p. 76. A obra em questão foi republicada, por iniciativa do Senado Federal e do Superior Tribunal de Justiça, na coleção História do Direito Brasileiro,