A Constituição como uma ordem valores assegurada pelo Tribunal

A Constituição carregada está de princípios. Os direitos fundamentais veiculam-se através deles. Alexy, aceitando o posicionamento difundido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, entende que, por esses princípios consagrarem valores, deve a Constituição ser vista como uma Ordem de valores, que como tal deve ser concretizada. Os valores aplicam-se no raciocínio prático por ponderação e, portanto, deve o jurista aplicar os princípios da mesma maneira.

Alexy é adepto de uma metodologia e de uma determinada visualização normativa, já trabalhada nesta dissertação. As normas subdividem-se, para ele, em mandamentos definitivos

(o que chama de regra) e mandamentos de otimização (o que chama de princípios).

Assim, para ele, as normas principiológicas da Constituição, por configurarem mandamentos axiológicos, serão concretizadas através de uma determinada estrutura de raciocínio, a ponderação.

A ordem concreta de valores constitucionalmente emanada em cada situação da vida será aferida pelo Tribunal Constitucional caso por caso. Todas as normas do sistema, segundo esta visualização, demandam acordo a esta ordem de valores.

Sejam as sentenças, sejam as leis advindas do Legislativo ou a normatividade emanada do Executivo, para todas as proposições normativas deve ser exigido a valoração dos princípios constitucionais de forma ponderada, de acordo com o peso que cada qual merece na situação específica. O peso de cada princípio, em cada situação especifica de aplicação, seria argumentativamente definido. O Tribunal Constitucional teria a função de fiscalizar se o peso dos princípios na normatividade seria o adequado. Quando o peso dos princípios incidentes no fato social for igual, caberá ao legislador decidir qual deve prevalecer.

Como vimos, na visão de Alexy, princípios configuram mandamentos de otimização que devem ser aplicados em sua medida ótima, segundo as limitações fáticas e jurídicas da situação.

Por serem mandamentos de otimização, a convivência dos princípios é conflitual. A configuração do dever ser presente em determinada situação, no qual se vislumbre a incidência abstrata de princípios, demanda uma otimização, pois havendo outro dever prima facie (princípio) aplicável, deverá ocorrer um sopesamento de interesses conforme as circunstâncias presentes. Assim, no caso de colisão de princípios deve se estabelecer uma relação de precedência condicionada entre eles. Essa relação de precedência condicionada deve, para Alexy, ser averiguada pela aplicação do princípio da proporcionalidade.

Para Alexy, a natureza dos princípios como mandamentos de otimização implica a máxima da proporcionalidade como exigência para sua a aplicação202.

A proporcionalidade compõe-se de três máximas parciais: a exigência da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito).

Princípios são mandamentos de otimização que podem ser satisfeitos em graus variados e a medida devida de sua satisfação depende das possibilidades fáticas e possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios

e regras colidentes (proporcionalidade em sentido estrito). O âmbito das possibilidades fáticas é determinado pelas máximas da adequação e da necessidade.

Essas três sub-regras da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) constituem uma ordem pré-definida. Assim, a análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito.

A análise da adequação refere-se a verificação de se o meio fomenta a realização do objetivo almejado. Quanto à necessidade, refere-se a inexistência de outro meio que promova o objetivo perseguido, com a mesma intensidade, mas limite o princípio em tela em menor intensidade.

Ocorrendo a necessidade de aplicação da do princípio da proporcionalidade em sentido estrito para a solução da colisão de princípios, deve ser aplicada a “lei da ponderação”. Segundo esta, “quanto mais alto é o grau de não cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”203_{. Para a}

determinação do peso de cada princípio na aplicação dessa “lei da ponderação”, Alexy propõe que se utilize de sua fórmula do peso.

A ponderação compõe-se de três passos. Em um primeiro passo, deve ser comprovado o grau do não cumprimento ou prejuízo de um princípio. Isto é, quando se trata da dimensão de defesa, a intensidade da intervenção. Em um segundo passo, a comprovação da importância do cumprimento do princípio em sentido contrário deve ser averiguada. Em um terceiro passo, deve-se verificar se a importância do cumprimento do princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou não cumprimento do outro.

Alexy cria uma escala com os graus "leve"(1), "médio" (2) e "grave" (3). A intensidade de intervenção ou grau de não cumprimento de um dos princípios, bem como os graus de importância, devem ser classificados pelo intérprete segundo os níveis dessa escala triádica.

Desta forma, em determinada circunstância, para determinar se o princípio P1 prevalece perante ao princípio P2, deve se verificar: O grau de não cumprimento ou intervenção em P2 é leve, médio ou grave? A importância de P1 é leve, média ou alta? Há uma proporcionalidade entre a intervenção ou não cumprimento de P2 e a importância de P1?

Assim, por exemplo, se P1 tiver importância leve e o grau de não cumprimento de P2 for alto, P1 não pode prevalecer sobre P2. Já se P1 tiver importância leve e o grau de

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importância de P2 for leve ou P1 tiver importância grave e o grau de importância de P2 for grave, teremos um empate de peso, cabendo ao legislativo decidir a questão de qual princípio deve ceder.

Alexy entende que, com essa ponderação de princípios, o Tribunal Constitucional Federal zelaria pela proporcionalidade dos pesos dos princípios contidos nas regras emitidas pelas demais instâncias do poder estatal. A atribuição dos graus da escala seria feita pelos julgadores através da argumentação.

Para Alexy a ponderação garantiria racionalidade à concretização da ordem de valores expressa na Constituição através dos princípios.