CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

No Direito brasileiro até o meados do século XX a mulher era considerada como incapaz de gerir sua pessoa e administrar seu próprio patrimônio, mesmo sendo casada, muito embora, todas as Constituições, desde 1824, já tivessem como princípio básico a igualdade.

A Constituição de 1824 (art. 179, XIII): “A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um“ (BRASIL, 1824).

A Constituição de 1891 (art. 72, § 2º): “A República, não admite privilégios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todos as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho“ (BRASIL, 1891).

A Constituição de 1934 (art. 113, § 1º): “Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou do país, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias políticas“ (BRASIL, 1934).

A Constituição de 1937 (art. 122, § 1º): “Todos são iguais perante a lei“ (BRASIL, 1937).

A Constituição de 1946 (art. 141, § 1º): “Todos são iguais perante a lei“ (BRASIL, 1946).

A Constituição de 1967 (art. 150): “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei“ (BRASIL, 1967).

Emenda Constitucional nº 1, de 1969 (art. 153, § 1º): “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça“.

Constituição de 1988 (art. 5º):

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; [...] (BRASIL, 1988).

Verifica-se que somente a partir da Constituição de 1934 foi que se fez menção da discriminação em razão do sexo. Contudo a Constituição de 1937 retrocedeu ao suprimir a referência expressa sobre a igualdade jurídica mencionando apenas de forma genérica enquanto que a Constituição de 1946, apenas reproduziu o texto da Constituição anterior. A Constituição de 1967 reconheceu a igualdade entre homem e mulher tendo sito confirmada pela Emenda nº 1 e a Constituição de 1988 que igualou homem e mulher em direitos e obrigações expressando-se em vários dispositivos:

A Carta Magna em seu artigo 183 § 1º:

Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1 – O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil; [...] (BRASIL, 1988).

Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos.

Parágrafo único. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei (BRASIL, 1988).

O artigo 201 da Constituição de 1988: “[...] V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 5 e no art. 202“ (BRASIL, 1988). Em seu artigo 226, § 5: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher“.

CF/88 art. 7, XVIII: “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias“ (BRASIL, 1988).

Apesar de que, desde 1934, a Constituição brasileira admite a igualdade de todos perante a lei, a mulher permaneceu em condição de desigualdade.

Como se vê, foi através da Constituição de 1988 que a mulher emancipou-se política, civil e socialmente, porque foi reconhecido princípio da igualdade.

Ao proclamar que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal tanto o homem como a mulher passaram a exercê-los igualmente (art. 226, § 5° da CF/88), no entanto, como afirma MACIEL (1997), essa situação que caracteriza as relações entre homens e mulheres nas sociedades ocidentais deste final de milênio, nem sempre foi assim, já que historicamente, a mulher tem sido vítima de uma política de desigualdades com visíveis privilégios para os homens.

A igualdade, nos séculos XVII e XVIII, representava um dos pilares básicos da democracia moderna sendo considerada um elemento essencial da noção de Justiça, tanto que os primeiros documentos constitucionais consagraram-na com eloquência. Segundo CLÈVE e RECK (2011) ela era concebida para abolir os privilégios característicos do regime feudal e para pôr fim às distinções e discriminações baseadas na linhagem, na posição social.

A natureza humana por si só gera desigualdade. Daí torna-se difícil a afirmativa de que todos são considerados iguais, a despeito das fundas diferenças que apresentem, caracterizando a igualdade absoluta, dita formal, que termina por gerar injustiças, visto que as desigualdades reais precisam ser consideradas, “não

para desmerecer e sim para proteger os carentes de discrímen” (LIMA, 1993, p. 14). Assim, como sustentam CLÈVE e RECK (2011), percebe-se que a igualdade jurídica formal – mera igualdade perante a lei – poderia pouco significar, pois não implicava e não conferia efetividade ao princípio, de modo, a gerar, inclusive, a suspeita de que seria uma abstração que servia para encobrir as terríveis desigualdades de fortuna e condição material, no seio do povo.

O fato de existir por bastante tempo uma diferenças entre certos grupos de pessoas em posições na sociedade, visando à redução dessas desigualdades sociais, de acordo com CLÈVE e RECK (2011), as ações afirmativas, também denominadas de discriminação positiva, surgiram com trazendo uma proposta inovadora constitucional, acatada pelo Direito, no século XX, como instrumento de promoção da igualdade e de combate aos mais diversos meios de discriminação.

Com efeito, o princípio da dignidade humana passou a ser amplamente defendido como fundamento da República Federativa do Brasil no artigo 1°, inciso III, da Constituição de 1988. Já o artigo 3°, IV, institui, como um dos objetivos fundamentais da República, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,

raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (BRASIL, 1988).

Além do mais, o artigo 5° prevê que, todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1988).

Em sendo o princípio da igualdade, consagrado pela Constituição Federal, ele está vinculado à obrigatoriedade da redução das desigualdades. Por isso, cabe ao Estado o dever de, além de se abster de discriminar ser um agente proibidor da discriminação e atuar de maneira positiva para reduzir os tratamentos discriminatórios.

As ações afirmativas constituem uma espécie de atuação positiva do Estado. Como explica TORRES (2007), pioneiramente criadas nos Estados Unidos, as políticas de ação afirmativa originaram-se da necessidade de o Estado levar em consideração fatores que histórica e culturalmente foram determinantes de exclusão, tais como cor, sexo, raça, criando meios de prover o acesso desses grupos ao mercado de trabalho e às instituições de ensino.

Importante frisar que, a regra geral de que todos são iguais perante a lei, consagrada no caput do artigo 5°, a Constituição Federal se preocupou tanto em

condenar as distinções entre os homens e mulheres que acrescentou, no inciso I do mesmo artigo, como já supramencionado, a particular igualdade entre o homem e a mulher, já explicitada no inciso IV, do art. 3°, quando determina como objetivo da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos, dentre outros, de sexo. Para reafirmar a regra geral, a Constituição, igualmente, confirma a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres diante do casamento e dos filhos, no art. 226, § 5° (MACIEL, 1997).

O tratamento desigualmente dos desiguais deve preservar a igualdade de oportunidades, encargos e privilégios. Nesse contexto inclue-se, pois, o tratamento diferenciado dispensado às mulheres de tal modo que o constituinte adotou na busca pela equiparação entre os sexos, três hipóteses:

1. licença-gestação para a mulher, com duração superior à da licença- paternidade (art. 7°, incisos XVIII e XIX);

2. incentivo ao trabalho da mulher, mediante normas protetoras (art. 7°, inciso XX);

3. prazo mais curto para a aposentadoria por tempo de serviço da mulher (art. 40, inciso III, alíneas a, b, c e d; art. 202, incisos I, II, III e §1°).

Com a Constituinte de 1934, as mulheres conquistaram o reconhecimento do direito ao voto e a permissão de comparecerem às urnas como eleitoras e como candidatas. Mas a primeira mulher a ter direito de votar no Brasil, foi Celina Guimarães Viana, que com 29 anos, aproveitando-se do teor da Lei nº 660, de 25 de outubro de 1927, que estabelecia as regras para o eleitorado solicitar seu alistamento e participação, ela requereu ao cartório do município de Mossoró, no Rio Grande do Norte e o seu ingresso na lista dos eleitores daquele município, obtendo êxito, tendo votado nas eleições de 5 de abril de 1928.

Todavia, embora o caso tenha ganhado repercussão mundial, como sendo a primeira participação feminina em um sufrágio, a Comissão de Poderes do Senado, não aceitou o voto.

Os costumes, em que pese os avanços advindos com a Constituição de 1988, conforme Maciel (1997), tem sido os maiores impecílios no avanço dos preconceitos contra as mulheres.

discriminações contra a mulher. No primeiro caso a discriminação dar-se- por uma condição biológica, uma vez que estabelece um repouso mais prolongado para a mulher do que para o homem em caso de nascimento de filho. O processo do parto não requer a participação direta do homem. A mulher, ao contrário, é atribuída a ela o sofrimentos das dores que o antecedem e com os incômodos provocados pela distensão abdominal a dificultar sua movimentação. Como se não bastasse, o homem não amamenta, que decorre da necessidade biológica de o filho ser alimentado pela mãe.

A segunda, diz respeito a desigualdade pelo mercado de trabalho. As condições de trabalho e de salário, que privilegiam muito mais os homens. O

discrímen, ou seja, o critério distintivo estabelecido, como bem evidencia LIMA

(1993), não está ligado ao elemento de ordem biológica, visto que a mulher tem amplas condições físicas, intelectuais e psicológicas de competir no mercado de trabalho com o homem. Os motivos da diferença decorrem do anseio do legislador constituinte de proteger a mulher contra um mercado de trabalho marcadamente machista e também porque as normas de proteção à maternidade, ao criarem direitos excepcionais de inatividade e de assistência ao recém-nascido tornam menos interessante a contratação de mulheres.

O terceiro ponto de discriminação, ensina MACIELl (1997) corroborado por LIMA (1993), refere-se ao tempo de serviço da mulher para a aposentadoria voluntária, seja com vencimentos proporcionais, conferindo à mulher um privilégio de cinco anos de trabalho a menos que os homens. Tal distinção parece de natureza social, uma vez que o constituinte entendeu que devido às excepcionais tarefas domésticas da mulher, deveria inativá-la em prazo mais curto. As razões são encontradas na própria estrutura das sociedades conjugais brasileiras, em que as tarefas domésticas são executadas principalmente pela mulher, porque entendidas como sua atribuição exclusiva. Desse modo, a mulher casada que trabalha fora tem, geralmente, uma dupla jornada de trabalho, pois ao retornar à casa encontra, possivelmente, a lhe esperar, outras e não menos cansativas tarefas. Concluindo, afirma MACIEL (1997), que tais excepcionalidades não contradizem o princípio geral da Constituição, que é o da igualdade entre os sexos, que só será atingida quando se considerarem as diferenças existentes.

Não há que se negar as evidentes diferenças biológicas, celulares, de estrutura corporal e de conformação e química do cérebro entre homens e mulheres.

Porém, tais distinções não conferem quer ao homem, quer à mulher, posição de superioridade.

Na ordem jurídica, segundo dispõe CANEZIN (2011), o sexo feminino no ordenamento jurídico brasileiro ficou sempre em segundo plano. E só, recentemente, vem ele, a duras penas, conquistando posição paritária, na vida social e jurídica, à do homem.

Foi com a Constituição Federal de 1988 que se um expressivo passo na superação do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações de homens e mulheres assumindo, como meta, a adoção de ações afirmativas.

A situação da mulher brasileira perante à legislação civil, apresenta uma evolução que se estende da mais integral submissão (art. 6°, do antigo Cód. Civil, que arrolava a mulher casada entre os incapazes) até a mais absoluta igualdade (arts. 226, 5°, da CF/88).

Foram duas as leis mais importantes para o reconhecimento de direitos plenos à mulher na sociedade conjugal: a Lei nº 4.121 de 1962, Estatuto da Mulher Casada; e a Lei do Divórcio, que puseram termo à vigência de todas as regras que discriminavam contra a mulher. Por fim, a igualdade absoluta veio se consagrar com a Constituição Federal de 1988, e hoje está normatizada no Novo Código Civil.

Há, ainda, as ações afirmativas que no Brasil, tem sido sido aplicadas no sentido de minimizar as desigualdades sociais, tendo como áreas contempladas o mercado de trabalho com a contratação, qualificação e promoção de funcionários, o sistema educacional, especialmente o ensino superior a representação política com o sistema de cotas.

O Estado é composto por uma estrutura burocrática ou administrativa sendo o responsável pelos os encaminhamentos das políticas públicas.

A esse respeito diz SROZENBERG (1996 apud MIGUEL, 2000, p. 18):

Mas o que são afinal, ações afirmativas. Se quase exaustiva, a discussão em torno do significado dessa expressão ainda não esgotada. De um modo geral, consensual mesmo, a noção aparece associada a um tipo de política corretiva. As iniciativas de ações afirmativas seriam aquelas que tem como objetivo amplo corrigir uma defasagem entre o ideal, igualitário predominante e/ou legitimado nas modernas sociedades democráticas e um sistema de relações sociais marcado pela desigualdade e pela hierarquia.

Com relação a política de cotas, esse sistema ainda é muito recente no Brasil e consiste em estabelecer um determinado percentual a ser ocupado em área específica por grupos definidos, de forma proporcional ou não, de maneira mais ou menos flexível.

Regulamentos pelas Leis números 9.100/95, 9.504/97, e 12.034/2009 todas são normas que prevêem a obrigatoriedade de que 20% (vinte por cento) e 30% (trinta por cento), respectivamente, do número de candidatos de cada partido ou coligação sejam mulheres. Um aspecto interessando é o fato de que esta última obriga aos partidos ou coligações não só reservar mas preencherem 30% (trinta por cento) das chapas eleitorais para as candidatas.

Nessa linha, tem-se que não existe discriminação em favor das mulheres, o Estado agindo assim, na verdade, favorece a igualdade material, ou seja, contribue para que a igualdade saia do campo formal e se aplique à prática. As ações afirmativas amenizão a discriminação histórica sofrida pelas mulheres ao longo dos anos.

Na Constituição da República de 5 de outubro de 1988, verifica-se que foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro, depois de contados 21 anos de ditadura militar, algumas novidades que valorizam a existência humana. Uma das principais delas diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, como sendo um valor norteador de todo o ordenamento jurídico. Com a inclusão desse princípio, cada vez mais se apresenta uma chance de defesa dos direitos humanos, de modo a se concluir que o legislador fez uma opção legislativa procurando proteger a pessoa humana.

Para SARLET (2011, p. 50):

É difícil se estabelecer uma noção de dignidade humana, porque reside no fato de que no caso da dignidade da pessoa , diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, não se cuida de aspectos mais ou menos específicos da existência humana (integridade física, intimidade, vida, propriedade etc.), mas sim, de uma qualidade tida como inerente ou, como preferem outros, atribuída a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade [...] passou habitualmente definida como tal, definição esta que, todavia, a carga por não contribuir muito para uma compreensão satisfatória do que efetivamente é o âmbito de proteção da dignidade, na sua condição juridico-normativa).

direitos tais que representam o outro lado da medalha, porque eles têm por objetivos a proteção da pessoa perante outro particular. Diferenciando dos direitos fundamentais cuja finalidade é proteger a pessoa humana de eventual infração por parte do Estado, exemplificando pode-se lembrar o período da ditadura militar brasileira.

Seguindo essa linha de raciocínio tratando sobre a dicotomia entre os direitos de personalidade e os direitos fundamentais leciona MAZUR (2012, p. 61) que, dentro do ramo em que foram idealizados inexiste qualquer predominância ou sobreposição de uns direitos sobre os outros, identificando-se indistintamente E quanto aos direitos alusivos a personalidade, são concebidos no âmbito do direito privado, como regras, prestando-se à tutela da personalidde nas relações jurídicas entre sujeitos em posição de paridade. Por outro lado os direito básicos são assimilados pelo Direito público na condição de princípios, prestando-se à tutela da personalidde nas relações jurídicas emque algum sujeito possa assumir a posição superior sobre os demais, especialmente, o Estado, mas reflexamente particulares com diversos poderes de fato.

Uma outra novidade trazida pela Constituição 1988, tem a ver com o previsto no Capitulo VII, a partir do art. 226, que faz menção à família, à criança, ao adolescente e ao idoso. O legislador ampliou o direito de família criando uma novas espécies de entidades familiares, ampliando o conceito de familia ao lado daquela formada pelo casamento civil.

A Constituição inovou ao considerar como entidade familiar merecedora da proteção Estatal, a união estável (art.226, § 3º) e família monoparental (art. 226, § 4º). Lembre-se ainda, que conforme preceitua o caput do art. 226, da Constituição, a família é a base da sociedade, merecedora da proteção do Estado.

Vale aqui, por fim, ressaltar que é dever do Estado regulamentar e oferecer as condições para que a convivência familiar hamoniosa seja um direito de cada um dos membros que a compõe.