Capítulo IV Figuras contratuais afins ao contrato de merchandising de marca
5. O contrato de distribuição comercial
A definição apresentada porA.J.MARTIN MUÑOZ270 enuncia que “A distribuição comercial
constitui uma categoria jurídica que agrupa os procedimentos e contratos dirigidos a colocar em circulação um produto ou serviço sob o prestígio ou renome adquirido pelo fabricante.”
Defende este autor que o merchandising não pode ser classificado como um contrato de distribuição comercial, em sentido estrito. Contudo, expõe que o estudo comparado com esta figura contratual, particularmente com os contratos de distribuição integrada, ajuda na caracterização do merchandising. Neste sentido, refere271 que “Este contrato partilha com os de
distribuição integrada o carácter atípico, mercantil e baseado na cessão do uso de direitos sobre bens imateriais de renome através de terceiros autorizados.” E acrescenta que “Trata-se sobretudo de um contrato intuitu, que obriga ambas as partes a uma cooperação baseada na mútua confiança.” Todavia, não se trata de um intuitu personae, mas sim de um intuitu instrumenti, que atenta nas características técnicas e comerciais da empresa do merchandisee. De forma semelhante ao que acontece no contrato de distribuição comercial, o contrato de merchandising de marca apresenta-se, também, como um contrato de colaboração entre ambas as partes, uma vez que estas partilham o risco da exploração do sinal distintivo, que se reflete na quantia a pagar, a título de contraprestação pelo uso da marca, por parte do merchandisee. Característica esta que também se verifica, no contrato de distribuição comercial272.
Apesar das várias semelhanças, que apresentam entre si, o mesmo autor acaba por defender que o merchandising cumpre uma função económica, completamente distinta, cuja diferença se traduz no seguinte “A conclusão de um contrato de merchandising não visa distribuir os produtos do titular do direito licenciado, mas muito pelo contrário, os produtos
269 A. J. MARTIN MUÑOZ, El Merchandising…, cit., pág.150, nota 83, baseia a sua exposição, entre outros, nos
argumentos de MARCO RICOLFI, Il contrato di…, cit., pág.49 e ss..
270 A.J.MARTIN MUÑOZ, El Merchandising…, cit., pág.130.
271 A.J.MARTIN MUÑOZ, El Merchandising…, cit., pág.134; MARIA MIGUEL CARVALHO, Merchandising de Marcas…, cit.,
pág.335, compartilha da opinião de que se tratam de contratos que apresentam algumas características em comum, nomeadamente no que respeita ao facto de serem contratos comerciais, intuitu instrumenti e na maioria dos casos, de caráter oneroso.
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comercializados são propriedade do cessionário ou licenciatário. A maior parte dos contratos de distribuição integrada caracterizam-se porque o distribuidor atua no tráfego revendendo os produtos que previamente adquiriu da outra parte e no contrato de merchandising não existe revenda.”273
MARIA MIGUEL CARVALHO274 acompanha este entendimento, em relação ao qual
concordamos, quando realça que o merchandising de marcas “…afasta-se da distribuição comercial porque o licenciado no contrato de merchandising não visa distribuir ou produtos (ou serviços) do licenciante, mas os seus próprios produtos ou serviços que, aliás, são diferentes dos do licenciante.” Neste sentido, defende que a “…função económico-social dos contratos referidos é suficiente, na nossa opinião, para afirmar a autonomia do contrato de licença de merchandising relativamente aos restantes contratos comerciais.”
Na distinção entre estes dois contratos, observa-se que a mera fatualidade dos produtos e/ou serviços do distribuidor serem os produtos e/ou serviços produzidos e/ou prestados pelo titular da marca, e não produtos e/ou serviços produzidos e/ou prestados pelo distribuidor - contrariamente ao que acontece no âmbito do contrato de merchandising de marca, em que os produtos e/ou serviços, em relação aos quais o merchandisee utiliza a marca, são os seus próprios produtos e/ou serviços, e que aliás são diferentes dos do merchandiser - constitui causa suficientemente válida, para ditar a diferente função económico-social de ambos os contratos, levando, consequentemente, à afirmação da autonomia e diferente natureza jurídica de uns em relação aos outros. Ora, relembramos que, na comparação entre o contrato de merchandising de marca e o contrato de licença de marca, a mesma diferença é verificada – os produtos e/ou serviços do merchandisee são diferentes dos do titular da marca - não sendo compreensível, em nosso entender, o porquê da diferente valoração dessa diferença, num e noutro caso.
Relativamente à comparação efetuada com o contrato de distribuição comercial, verifica- se ainda que, entre outras diferenças, contrariamente ao que normalmente se verifica no âmbito
273 A.J.MARTIN MUÑOZ, El Merchandising…, cit., pág.135; Mais adiante, o mesmo autor na mesma obra, pág.135,
expõe as seguintes particularidades “…diferentes interesses…nos contratos de distribuição o principal pretende estender o âmbito da sua própria atividade atuando através de terceiros empresários; enquanto, pelo contrário o licenciante de um contrato de merchandising pretende simplesmente obter um benefício direto da exploração do seu direito num âmbito alheio e muito afastado da sua atividade típica.”; “…nos contratos de distribuição a transmissão de direitos intelectuais tenha um caráter marcadamente instrumental que não existe no contrato de merchandising, onde a marca licenciada constitui o objeto reclamante negociado e a sua exploração a verdadeira causa do contrato.”
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da celebração de um contrato de distribuição comercial, “…o merchandising é um contrato celebrado por tempo determinado e normalmente muito breve (…) interesse de aproveitar a capacidade promocional do direito num momento concreto.”275 Esta diferença, relativamente à
duração do contrato, implica que o regime jurídico, previsto para os contratos de distribuição comercial, contemple uma proteção do distribuidor, distinta daquela que normalmente é conferida ao merchandisee, fazendo com que este regime jurídico se revele inaplicável aos contratos de merchandising de marca, segundo a opinião deste autor.