CONTRATOS

“O termo contrato designa genericamente o acordo entre duas ou mais pessoas que transferem entre si algum direito ou se sujeitam a alguma obrigação, bem como designa o documento resultante desse acordo. O poder público pode celebrar contratos com entidades sem fins lucrativos,

contratos estes que, via de regra, devem ser precedidos de licitação.”221

No dizer de Hely Lopes Meirelles “contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei.”222

O contrato é o instrumento que retrata o acordo de vontades entre as partes e que estipula obrigações e direitos recíprocos. Nele estarão inseridos interesses diversos e opostos e quando é firmado entre uma entidade privada e o poder público para a consecução de fins públicos é denominado contrato administrativo223, devendo sempre ser precedido de licitação.

A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) prevê algumas hipóteses de dispensa licitatória que beneficiam entidades em determinadas situações.

O contrato administrativo goza de estabilidade em seu vínculo. A rescisão unilateral se resolve por intermédio de pagamento indenizatório. É sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae.

O pagamento realizado pela administração pública corresponde, no contrato administrativo, à contraprestação pelo cumprimento da obrigação do contratado.

221 _{BARBOSA, Maria Nazaré Lins;OLIVEIRA, Carolina Felippe de. Manual de ONGs - guia prático de orientação}

jurídica. Coord. Luiz Carlos Merege. 5ª ed. Rio de Janeiro: Editora: Fundação Getúlio Vargas, 2004, p. 130.

222 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 33ª ed., 2007, p. 211.} 223

“Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 33ª ed., 2007, p. 212.

O contrato de gestão, inspirado no direito estrangeiro, não é propriamente um contrato, vez que não existem interesses diversos e opostos em seu bojo; é um acordo operacional pelo qual o Estado cede à entidade qualificada como Organização Social (OS) recursos orçamentários, bens públicos e servidores para que ela possa cumprir os objetivos sociais tidos por convenientes e oportunos à coletividade.

“A denominação tem sido utilizada para designar acordos celebrados com entidades da Administração indireta, mas também com entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado (mais especificamente, as chamadas

organizações sociais) e que poderiam ser enquadradas,

por suas características, como entidades paraestatais. Mais recentemente, a partir da Emenda Constitucional nº 19/98, contratos desse tipo poderão ser celebrados no âmbito da própria Administração direta, entre dirigentes de órgãos integrantes da mesma pessoa jurídica.”224

Durante a Reforma Administrativa do Estado225, promovida pelo Governo Fernando Henrique Cardoso, essa modalidade de contrato ocupou papel de destaque tendo em vista que os serviços não-exclusivos seriam financiados ou subsidiados pelo Estado e administrados pelas OS.226

Essa modalidade de contratação busca aproximar o comportamento de certas esferas do Governo de algo similar ao comportamento empresarial privado.

“O papel reservado ao contrato de gestão é o de substituir o sistema de controle baseado no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público sobre o privado pelo

224 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública, 5ª edição, São Paulo: Atlas, 2006, p.}

258.

225

“A busca pela modernização da Administração Pública levou à utilização dos chamados contratos de gestão como forma de ajuste entre vários tipos de entidades estatais e não estatais.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública, 5ª edição, São Paulo: Atlas, 2006, p. 253.

226 _{“Então, a figura do contrato de gestão ocupa lugar de destaque na estratégia administrativa preocupada em}

alterar o perfil do Estado. A relação entre o núcleo estratégico do Estado e os demais setores deixa de ser disciplinada pela lei, na qual impera uma relação de mando, de subordinação, e passa a ser disciplinada pelo contrato, no qual impera uma relação de coordenação, de cooperação; sendo que por intermédio do contrato de gestão o núcleo estratégico do setor do Estado apresenta aos demais núcleos os objetivos que devem ser cumpridos.” ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Coleção Temas de Direito Administrativo – Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 37.

controle baseado no princípio da consensualidade, na cooperação, no qual as metas são negociadas e preestabelecidas pelas partes.”227

O contrato de gestão pode ser entabulado entre a administração e respectivos órgãos e entre o núcleo estratégico228 governamental e entidades não- governamentais para prestação de serviços não-exclusivos.

O Decreto nº 137 de 27.05.1991 introduziu em nosso ordenamento jurídico o contrato de gestão. A previsão era para realização de contratos com empresas estatais, com a finalidade de aumentar a eficiência e produtividade destas; para tanto, os contratos de gestão versavam sobre compromissos e cláusulas objetivando metas, prazos, vigências, indicadores de produtividade, critérios de avaliação de desempenho, penalidades aos administradores e liberavam as empresas de alguns controles prévios.

O contrato de gestão surge como solução do cumprimento ao princípio da eficiência, visto que atribui maior autonomia gerencial, administrativa e financeira ao contratado, e ainda, assegura a regularidade do recebimento financeiro.

O contrato de gestão entabulado entre a administração pública e a OS submete-se ao regime de direito público; deverá observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economia e demais princípios subjacentes da supremacia do interesse público sobre o privado, em razão do quanto determinado pelo artigo 37, caput e inciso XX da Constituição Federal e do artigo 7º da Lei nº 9.637 de 15.05.1998.

O procedimento licitatório é precedente obrigatório ao contrato de gestão, com exceção ao quanto previsto em lei no sentido de dispensa de licitação.

227

ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Coleção Temas de Direito Administrativo – Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 38.

228 _{“O núcleo estratégico corresponde às funções dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo e do Ministério}

Público. É no núcleo estratégico que as leis e as políticas públicas são definidas. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas.” ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Coleção Temas de Direito Administrativo – Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 33.

A Emenda Constitucional nº 19 no § 8º do artigo 37 admite a celebração de contrato de gestão entre órgãos. Celso Antonio Bandeira de Mello não admite a possibilidade desse tipo de contrato. Em suas palavras haverá de ser considerado não escrito e tido como um momento de sublime infelicidade em nosso ordenamento jurídico.229

No entender de Sílvio Luís Ferreira da Rocha, o contrato de gestão é um contrato administrativo degradado; falta-lhe, na essência, o reconhecido direito ao equilíbrio econômico-financeiro do administrado.230

229

Apud ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Coleção Temas de Direito Administrativo – Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 47. No entender de Celso Antonio Bandeira de Mello, compartilhado por Sívio Luís Ferreira da Rocha, o contrato de gestão entre órgãos revela-se impossível tendo em vista que ignora a hierarquia da desconcentração administrativa e o controle ministerial, os órgãos não desfrutando de personalidade jurídica para entabularem contratos.

230

ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Coleção Temas de Direito Administrativo – Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 55.

9 MODELO ALTERNATIVO DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA EM CONVÊNIO