A fórmula constitucional

A preocupação com o acesso à justiça é notada desde o preâmbulo da Constituição de 1988, in verbis:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais , a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.”

Verificamos que nosso ordenamento não pretende somente deferir e prever direitos e sim garantir o efetivo exercício destes.

Ensina-nos José Afonso da Silva que “‘Preâmbulo’ é a parte que precede o texto articulado das Constituições. É expressão solene de propósitos, uma

afirmação de princípios, uma síntese do pensamento que dominou a Assembléia Constituinte em seu trabalho de elaboração constitucional”. Os princípios valem como orientação para a interpretação e aplicação das normas constitucionais.123

A justiça está na base do direito como seu valor fundamental e, como tal, caso os indivíduos não tenham acesso à justiça, não terão sequer acesso ao direito.

Nossa Constituição adotou o princípio da tripartição dos Poderes concebida por Montesquieu e representando o Judiciário o Poder responsável pela busca da justiça, cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição.

O princípio da proteção judiciária encontra-se previsto no artigo 5º XXXV da CF, também chamado “Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional”. É o direito fundamental do acesso à justiça.

A Constituição de 1988 ampliou o acesso ao Judiciário no momento em que previu a utilização deste para garantir não só os direitos pura e simplesmente, mas também prevenir a simples ameaça ou lesão aos mesmos.

O Judiciário aprecia a demanda e emite juízo de valor representado pelo julgamento.

“É preciso acrescentar, ainda, que o direito de acesso à Justiça, consubstanciado no dispositivo em comentário, não pode e nem deve significar apenas o direito formal de invocar a jurisdição, mas o direito a uma decisão justa. Não fora assim, aquela apreciação seria vazia de conteúdo valorativo.”124

Percorrendo a topografia constitucional, encontramos a previsão da sucessão das leis no tempo e a segurança jurídica inseridas no artigo 5º XXXVI. Tais preceitos trazem estabilidade aos direitos subjetivos.

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SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 21.

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O direito de ação e defesa surge consagrado na Constituição de 1988 no artigo 5º LV in verbis:

“- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa;”

O advogado é o instrumento pelo qual o indivíduo se capacitará a conhecer os seus direitos fundamentais, bem como fazer valer e garantir o exercício destes. A ampla defesa e o contraditório, que constituem pressupostos da realização de um processo justo, somente serão plenamente exercidos mediante a representação de um advogado. Verifica-se que o advogado é elemento essencial ao acesso à justiça, o grande desafio inicial sendo quebrar as barreiras do acesso a esse profissional a fim de que ele, por final, conduza ao efetivo exercício dos direitos.

Nossa Constituição em seu artigo 5º LXXIV prevê que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos, sendo que esse artigo traz uma imposição constitucional, nomeadamente o Estado tem a obrigação de prestá-la e não a faculdade de fazê-lo.

A crítica que se faz é que embora o Estado tenha a obrigação de prestar assistência judiciária, não dá conta da demanda, inicialmente em razão da extensão geográfica e populacional do Brasil e posteriormente porque tal preceito pretende atender somente aos extremamente necessitados, restando uma grande parcela da população sem guarida, especialmente representada pelos trabalhadores de menores salários, ou seja, a classe média e média baixa; de fato, esses trabalhadores, embora empregados recebem parcos salários, não o suficiente para serem atendidos pela PAJ, mas baixos a ponto de não terem condições de constituir um advogado particular.

A assistência jurídica a ser prestada pelo Estado, da forma como é constitucionalmente determinada, deveria ser integral abrangendo todos os

aspectos jurídicos, tanto preventivos quanto de informação e não só os litigiosos, como ocorre, observando-se que mesmo o atendimento litigioso é parco.

O Estado tem a obrigação de prover o direito fundamental do indivíduo de ter acesso ao advogado, direito este dirigido a todos que não possuem recursos suficientes para tanto, a fim de que estes tenham o direito fundamental de acesso à justiça.

Embora o preceito constitucional cuide de um direito fundamental de todos, sua extensão de atendimento, como já comentamos, é limitada aos que comprovarem insuficiência de recursos financeiros conforme padrões definidos pela Lei nº 1060/1950, onde o necessitado é “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.”

No âmbito da Justiça do Trabalho temos a Lei nº 5.584/70 cujo artigo 14, § 1º institui as regras para fornecimento de assistência judiciária gratuita, que é devida a todo aquele que tiver remuneração igual ou inferior a dois salários mínimos, restando também assegurado o direito de assistência aos trabalhadores que recebem salário superior a dois mínimos, desde que comprovem que sua situação financeira não lhe permite custear a demanda em juízo sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Essa lei prevê no caput do artigo 14 que o sindicato da categoria profissional do qual o trabalhador fizer parte prestará a assistência judiciária, ou seja, verificamos nesta previsão legal uma modalidade de “convênio jurídico”, estabelecido justamente para preencher a lacuna de atendimento ao trabalhador. Tal previsão deveria ser estendida aos demais ramos do direito e não somente restringir-se às questões trabalhistas.

Prova de que esses “convênios” administrados por entidades do terceiro setor de fato funcionam e levam ao efetivo exercício de direitos, é percebermos que as camadas mais simples da população se fazem valer do direito do trabalho em muito maior escala do que dos demais ramos do direito. Observamos ainda que tais

pessoas de fato têm consciência de seus direitos trabalhistas justamente porque são informadas por suas entidades de classe por intermédio de seus advogados que não só litigam pelos direitos dos sindicalizados, mas também, lhes concedem informação. (Lei nº 5.584/70 artigo 14 caput)

Essa faculdade conferida aos sindicatos de defender os interesses coletivos e individuais dos trabalhadores prevista na Lei nº 5.584/70 é reafirmada e recepcionada pelo artigo 9º, III da CF.