DIREITO DE AÇÃO – DIREITO FUNDAMENTAL

O direito de ação tem origem no direito natural de resistência.96

No Estado de Direito a forma de resistir não é mais representada pelas lutas armadas. Essa resistência deslocou-se para as discussões judiciais.

O Estado Democrático de Direito proclama os direitos fundamentais do homem. Contudo, para que estes não se tornem direitos meramente formais há a necessidade de se constituir meios para garantir esses direitos subjetivos.

O chamado princípio da proteção judiciária, garantidor dos direitos do indivíduo, é encontrado na Constituição Pátria no seu artigo 5º, XXXV.

“Na lição de Mortati, constituição é o ato originário com que o Estado se coloca e determina não só a organização dos

95

“A princípio, a enorme importância do tema dos direitos do homem depende do fato de ele estar extremamente ligado aos dois problemas fundamentais do nosso tempo, a democracia e a paz. O reconhecimento e a proteção dos direitos do homem são as bases das constituições democráticas, e, ao mesmo tempo, a paz é o pressuposto necessário para a proteção efetiva dos direitos do homem em cada Estado e no sistema internacional.” BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho, apresentação Celso Lafer, Nova Ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 223.

96

“Os direitos fundamentais recuperam o paradigma perdido – o paradigma liberal voltando a conceber-se, essencialmente, como direitos de defesa . Daí que o interesse do procedimento/processo, no âmbito dos direitos fundamentais, radique não na narratividade participativa típica do procedimento, mas no facto de os direitos fundamentais, concebidos como direitos de defesa, postularem materialmente (lado material) um espaço de auto-realização e de liberdade de decisão procedimental/processualmente garantido perante os poderes públicos(lado processual).” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Editora Coimbra, 2004, p. 74.

poderes supremos, como também os princípios fundamentais destinados a impregnar todas as instituições e a orientá-las para um funcionamento harmonioso.” (Mortati, Instituzioni di Diritto Pubblico, tomo I, 1969, p. 54).97

Sob uma ótica kelseniana98 pode-se dizer que a Constituição é o fundamento de validade de todas as leis. Os diversos ramos do direito, inclusive o direito privado, nascem a partir da Constituição.

Essa orientação publicista reconheceu a todo o direito processual um aspecto de ramo autônomo do direito público.

Nos dizeres de Ada Pellegrini Grinover, os direitos subjetivos que os indivíduos exercem em juízo são direitos públicos subjetivos, posto que neles se consubstanciam relações jurídicas em que figura, num dos pólos, o próprio Estado.99

Ada Pellegrini Grinover fundamenta, ainda, que a função jurisdicional, própria do Estado, não pode estar subordinada a preceitos de ordem privada. A relação jurídica é autônoma, diversa da de direito material; a relação é triangular, tendo como sujeitos o autor, o réu e o juiz.

A citada doutrinadora define como direito processual o ramo do direito público constituído100 pelas normas relativas à organização e funcionamento da atividade jurisdicional, que visa a atuação do direito objetivo, mediante a solução da lide, podendo assim, reintegrar a ordem jurídica violada ou solucionar controvérsia que poderia gerar lide.101

97

Apud GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 8.

98

Baseado no pensamento positivista de Kelsen.

99 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Ed. Revista dos}

Tribunais, 1973, p. 10.

100 _{“Todo o Direito Processual – como ramo do direito público – tem suas linhas fundamentasis traçadas pelo}

Direito Constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da justiça e a declaração do direito objetivo, que estabelece alguns princípios processuais.” GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o código de processo civil. São Paulo: Bushatsky Editor, 1973, p. 4.

101

“Direito processual é expressão com conteúdo próprio, em que se traduz a garantia da tutela jurisdicional do Estado, através de procedimentos demarcados formalmente em lei.”102

O direito processual divide-se em dois grandes ramos, o civil e o penal, e, tendo em vista que constituem ramos do direito constitucional, alguns de seus princípios corresponderam a princípios constitucionais.

São elencados como princípios clássicos do direito processual a independência do juiz, a iniciativa da parte, a imparcialidade do juiz, a ampla defesa e o contraditório.

A presença dos princípios clássicos em um processo, talvez não seja suficiente para garantir um processo justo, pois para tanto é necessário existir não só a igualdade jurídica, como também a igualdade técnica e econômica.

Um processo justo é resultado não só do respeito dos princípios constitucionais, como também de uma garantia de igualdade fática entre os indivíduos que compõem a lide. A garantia das liberdades e princípios nem sempre representa garantia de justiça.

Para Cappelletti a norma constitucional exprime as idéias e valores supremos de uma determinada época, na medida em que se identificam com a história e, portanto, com a vida do homem.103

A interpretação evolutiva das normas será realizada pelos Tribunais, servindo o processo de instrumento para operacionalizar as mutações.

O processo é o meio pelo qual se garante a defesa dos direitos, a sustentação das razões do indivíduo e a produção de provas.

102

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o código de processo civil. São Paulo: Bushatsky Editor, 1973, p. 12.

103

CAPPELLETTI, Diritto di Azione e di Difesa e Funzione Concretizzatrice della Giurisprudenza Costituzionale, 1961, p. 1284 e segs. Apud GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 15, nota 25.

Para Denti, não basta a previsão constitucional do direito de ação ou a proibição do legislador negar a tutela jurisdicional; é necessário haver a previsão, a descrição do que constituiria o direito de ação, visando assim a assegurar o concreto exercício do direito de ação (Denti, II Diritto di Azione e la Costituzione, in

Rivista di Diritto Processuale, 1964, p. 116).104

O sistema do due process of law constitui meio eficaz para garantir a efetiva ocorrência da ampla defesa e do contraditório. A presença da ampla defesa e do contraditório é que traz a legalidade ao processo, e, cabe à instância superior a verificação do respeito a esses princípios.

O coroamento do Estado de Direito é a efetiva tutela dos direitos fundamentais do homem, realizada por intermédio de instrumentos processuais. A garantia do real acesso à justiça deve ser princípio basilar do Estado Democrático de Direito.

O Estado de Direito pressupõe a garantia do acesso ao Poder Judiciário em casos de violação ou ameaça de violação a direitos do indivíduo, inclusive aquelas oriundas do próprio ente estatal. A garantia do acesso à justiça é direito fundamental do indivíduo. Aliados a essa garantia estão os princípios do contraditório, da ampla defesa, da igualdade material entre as partes no processo e da assistência jurídica gratuita e integral a todos os necessitados economicamente.