1 EM BUSCA DE UMA ADEQUADA INTERPRETAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO AMBIENTAL
1.3 A contribuição da perspectiva constitucional de Canotilho para a configuração de uma dimensão ambiental no Estado Democrático de
Direito brasileiro
O constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho traz interessante contribuição ao estudo do problema colocado, identificando-se aqui duas
principais contribuições. Em primeiro lugar, sua teoria e doutrina em muito tem influenciado a doutrina brasileira de direito constitucional 198, inclusive, na perspectiva do direito constitucional ambiental 199 e sanitário. Interessa estar atento, pois, às proximidades e contribuições que podem agregar-se à perspectiva procedimental do Estado Democrático de Direito aqui intentada como norte de pesquisa, bem como criticar a apreensão de parte de sua teoria por alguns teóricos brasileiros, que acabam por buscar a implementação de uma ponderação de bens, interesses e valores, pela via do princípio da proporcionalidade, a ensejar a proposição de uma ordem concreta de valores, seja na via de controle concentrado de constitucionalidade, seja na via do controle difuso de constitucionalidade.
E a crítica a ser considerada aqui se revela, primeiramente, na apropriação inadequada de utilização de discursos de justificação em processos judiciais, os quais devem se pautar por juízos de adequação – ser ou não de acordo com o direito. Em segundo lugar, ponderar o direito ao ambiente e outros pode legitimar um esvaziamento normativo desses direitos. Além disso, a criação de uma ordem concreta de valores por tribunais constitucionais termina por esvaziar também o conteúdo de legitimação da criação do direito pelo sistema de direitos, condição essa inaceitável em um Estado Democrático de Direito procedimental, cuja ênfase está assentada na ideia de cidadania e na efetiva participação dos cidadãos que se entendem como destinatários e autores de suas leis, enquanto membros de uma comunidade de membros livres.
198 Neste ponto, toma-se como eixo de apresentação dois livros de Gomes Canotilho, quais sejam: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de direito. Lisboa (Portugal): Gradiva, 1999 (Cadernos Democráticos, v. 7) e CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 4. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2001a.
199 Um recente e interessante exemplo pode ser apreendido da seguinte obra: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (orgs). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.
Por ser um autor enciclopédico e extremamente rico em considerações sobre o direito do ambiente – expressão corrente na linguagem jurídica portuguesa200 –, a perspectiva constitucional de Canotilho de Estado Democrático de Direito, a despeito de algumas reticências aqui feitas, contribui para o enfrentamento da questão ambiental estudada. Analisam-se, pois, algumas dessas contribuições.
Canotilho oferece interessante contribuição à análise dos fundamentos e procedimentos de que se deve valer um Estado Democrático de direito. Num primeiro momento, ele identifica um mal-entendido [em sintonia com a perspectiva de Habermas], quanto ao fato de alguns autores, ainda hoje, entenderem que Estado de direito e democracia devem responder a dois modos distintos de se compreender a autodeterminação individual e a cidadania, como conceitos incompatíveis.201 Em seguida, ele busca apresentar sua proposta, a partir do eixo de leitura de um Estado de direito que vai desdobrar-se num Estado democrático de direito:
O Estado de direito transporta princípios e valores materiais razoáveis a uma ordem humana de justiça e paz. São eles: a liberdade do indivíduo, a segurança individual e colectiva, a responsabilidade e responsabilização dos titulares do poder, a igualdade de todos os cidadãos e a proibição de discriminação de indivíduos e grupos. Para tornar efectivos estes princípios e estes valores o Estado de direito carece de instituições, de procedimentos de acção e de formas de revelação dos poderes e competências que permitam falar de um poder democrático, de uma soberania popular, de uma representação política, de uma separação de poderes, de fins e tarefas do Estado. A forma que na nossa contemporaneidade se revela como uma das mais adequadas para colher esses princípios e valores de um Estado subordinado ao direito é a do Estado constitucional de
200 Para uma compreensão sucinta da análise do direito do ambiente pela doutrina portuguesa, sobretudo sob a via do estudo dos direitos fundamentais, consultar o item “3. Um breve olhar acerca da perspectiva
portuguesa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.”, constante do seguinte artigo: MAGALHÃES, Marco Túlio Reis. Será o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado um direito fundamental? Em busca da nota de fundamentabilidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. In: Prismas: Direito, Política e Mundialização. Vol. 3. n.º 2. (jul/dez – 2006). Brasília: Uniceub, 2006, p. 235-254.
201 CANOTILHO, op. cit., 1999, p. 27. E, segundo ele, a incompatibilidade estaria vinculada ao seguinte: “Indivíduo autônomo perante o poder, eis o tema do Estado de direito; indivíduo livre através da participação autônoma, eis o lema da democracia. (…) Há quem não veja com bons olhos a associação de Estado de direito e democracia e não falta mesmo quem considere antinômicos os valores e princípios transportados pelo Estado de direito e os valores e princípios conformadores da democracia.” CANOTILHO, op. cit., 1999, p. 07.
direito democrático e social ambientalmente sustentado.202 [grifo nosso]
Ao analisar os possíveis conceitos de Estado de direito, enquanto categoria histórica e cultural de forte coloração ocidental e político-liberal, ele identifica suas dimensões de desenvolvimento em países europeus e nos Estados Unidos203, que contribuíram decisivamente para sua institucionalização, sucintamente aqui mencionadas nas ideias centrais de rule of law (regra do direito ou império do direito), na Inglaterra, État legal (Estado de legalidade), na França, Rechtstaat (Estado de direito), na Alemanha, e a contribuição norte-americana da exigência de um Estado constitucional (Estado sujeito a uma Constituição).
Principalmente pela contribuição da ideia de um Estado constitucional é que fluiria a discussão do Estado Democrático de Direito, enquanto ordem de domínio legitimada pelo povo, ou seja, “a articulação do <<direito>> e do <<poder>> no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos.” 204 E é pela reconstrução da dita antinomia entre Estado de direito e democracia que Canotilho quer chegar a sua compreensão do Estado democrático de direito.
O escopo inicial do Estado de direito “cumpria e cumpre bem as exigências que o constitucionalismo salientou relativamente à limitação do poder político”205, ou seja, a constituição de um Estado como limite jurídico do exercício do
202 “Está, assim, traçado o roteiro para aprofundarmos o Estado de direito. Trata-se: (1) de um Estado de
direito; (2) de um Estado Constitucional; (3) de um Estado democrático; (4) de um Estado social; (5) de um Estado ambiental, ou melhor, de um Estado comprometido com a sustentabilidade ambiental.” Id. Ibid., p. 21-22.
203 Id. Ibid., p. 24.
204 CANOTILHO, op. cit., 1999, p. 27. E em nota de rodapé, o autor informa que “quem desejar aproximar-se da articulação do momento <<direito>> e do momento <<poder>> na discussão contemporânea em torno do Estado de direito deverá ler duas obras fundamentais: John Rawls, o
Liberalismo Político; (…) Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung.” Ibid. Id., p. 80. A obra de Habermas é citada nesta dissertação.
poder político. Contudo, parecia faltar algo a este modelo, quer dizer, a legitimação democrática do poder.206 E essa questão já fora percebida nos quadrantes culturais norte-americanos (democratas versus constitucionalistas),207 na arena alemã de debate político (Demokratie versus Reechstaat)208 e na França (liberdade dos antigos versus liberdade dos modernos)209.
Mas Canotilho questiona-se sobre o significado, no fundo, destas permanentes angústias perante a simbiose de Estado de direito e Estado democrático no Estado constitucional. Passa, então, a analisar os argumentos dos defensores das distintas posições e vê que muitos deles entendem que a distinção baseia-se nas diferentes formas de se conceber a liberdade,210 de modo que, para aqueles, não restaria outra conclusão que a sua divergência irreconciliável.211 Na precedência da liberdade negativa sobre a participação democrática estaria assentado um princípio básico do liberalismo político clássico, do qual poderia se ilustrar como atual cultor John Rawls.212
Entretanto, não obstante tal posicionamento, fez-se perceptível que o elemento democrático foi introduzido ao Estado constitucional não apenas para travar o poder (to check the power)213, mas também pela necessidade de legitimação desse poder. E caso se queira assentar um Estado constitucional em fundamentos não
206 Id. Ibid., p. 28. 207 Id. Ibid., p. 28. 208 Id. Ibid., p. 28.
209 “Na França, Benjamin Constant celebrizou a distinção entre a <<liberdade dos antigos>>, amiga da participação na cidade, e a <<liberdade dos modernos>>, assente na distanciação perante o poder.” Id. Ibid., p. 28.
210 Vinculada ao Estado de direito estaria a liberdade negativa (de defesa ou de matiz liberal, que limita o poder). Vinculada ao Estado democrático estaria a liberdade positiva (democrática, que legitima o poder). 211 CANOTILHO, op. cit., 1999, p. 28. E acrescenta, poeticamente, Canotilho: “A lógica específica escondida nestas duas liberdades leva mesmo os autores a falarem de duas atitudes divergentes e irreconciliáveis, sacrificando-se a dimensão democrática por amor ao império do direito ou desvalorizando-se a dimensão de juridicidade estatal por amor à democracia. O coração balança,
portanto, entre a vontade do povo e a regra do direito. Tentemos racionalizar este balanceamento do coração.” Id. Ibid., p. 28-29. [grifo nosso]
212 CANOTILHO, op. cit., p. 29. 213 Id. Ibid., p. 29.
metafísicos, deve-se estar atento para a distinção de duas noções, quer dizer: “(1) uma legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislação no Estado de direito; (2) outra é a legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político no Estado democrático.”214
O Estado de direito, enquanto destituído do elemento democrático, carece de resposta quanto à segunda pergunta formulada, sintetizada no seguinte: De onde vem o poder? E ele ressalta que somente (por meio do) o princípio da soberania popular, “segundo o qual <<todo o poder vem do povo>>, assegura e garante o direito à
igual participação na formação democrática da vontade popular.”215 Além disso, ele assevera que o referido princípio “concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de <<charneira216>> entre o <<Estado de direito>> e o <<Estado
democrático>>, possibilitando a compreensão da moderna fórmula Estado
democrático de direito.”217
Ele quer ressaltar que o Estado democrático deve ser entendido numa visão reflexiva, ou seja, numa leitura atual, a vertente do Estado de direito não pode ser lida senão à luz do princípio democrático, e a vertente do Estado democrático, da mesma forma, à luz do Estado de direito. E, a partir da articulação dessas dimensões de Estado de direito e de Estado democrático no moderno Estado Democrático de Direito, permite-se concluir que, no fundo, “a proclamada tensão entre
<<constitucionalistas>> e <<democratas>>, entre Estado de direito e democracia, é
um dos mitos do pensamento político moderno.”218
214 Id. Ibid., p. 29.
215 Id. Ibid., p. 30.
216 Palavra que, em sentido figurado, significa pessoa ou coisa que serve de ponto de união ou de apoio entre dois ou mais elementos que se encontram.
217 CANOTILHO, op. cit., 1999, p. 30. [grifo nosso]
218 Id. Ibid., p. 32. E acrescenta o referido autor: “Saber se o <<governo de leis>> é melhor que o
<<governo de homens>>, ou vice-versa, é, pois, uma questão mal-posta: o governo dos homens é sempre um governo sob leis e através de leis. É, basicamente, um governo de mulheres e de homens
Dessa forma, essa seria a amarração fundamental que hoje se constitui como necessária à fundação efetiva de um Estado Democrático de Direito, ainda que outras dimensões suas sejam exigidas como condições essenciais, como, por exemplo, a dimensão ambiental. Ademais, “o Estado constitucional democrático de direito é um ponto de partida e nunca um ponto de chegada. Como ponto de partida, constitui uma tecnologia jurídico-política razoável para estruturar uma ordem de segurança e paz jurídicas.” 219 E isso, certamente, não constitui o fim da história, mas, sim, o florescimento de uma série de possibilidades a constituir novas dimensões no paradigma do Estado democrático de direito.
Essa transição a um novo conceito, segundo ele, está mesmo a evidenciar uma transição paradigmática a um novo modelo de organização e legitimação de uma ordem política, em que “(…) se descortina progressivamente uma razão pública tendente à realização de uma colectividade política de cidadãos iguais, regidos por uma Constituição e por leis legitimadoras de instituições políticas básicas.”220
1.3.1 A dimensão de um Estado ambiental no paradigma do Estado Democrático de Direito
Canotilho apresenta uma perspectiva fundamental da configuração do paradigma do Estado Democrático de Direito, sustentada na ideia de uma gama de dimensões ou qualidades que ele deve integrar e, entre elas, a de exigência de um
segundo a lei constitucional, ela própria imperativamente informada pelos princípios jurídicos radicados na consciência jurídica geral.” Id. Ibid., p.32. [grifo nosso]
219 Id. Ibid., p.34. [grifo nosso]. Ao buscar novas dimensões, por exemplo, em face de uma globalização, como uma dimensão de amizade e abertura ao direito internacional. Id. Ibid., p. 32
220Id. Ibid., p. 35. E acrescenta o referido autor: “Nesse sentido, a razão pública de um governo sob o <<império do direito>> e sob o <<mando de mulheres e homens>> ancorado em esquemas de legitimação democrática encontra a sua forma lingüística na expressão Estado de direito democrático.” Id. Ibid., p. 35.
Estado ambiental.221 Na Alemanha, por exemplo, tal perspectiva estaria sendo expressa na recente concepção de um Estado de direito do ambiente (Umweltrechtstaat), significando a responsabilidade (guarida) das “exigências de os Estados e as comunidades políticas conformarem as suas políticas e estruturas organizatórias de forma ecologicamente autossustentada.” 222 E, conforme o paradigma do Estado Democrático de Direito, essa dimensão deve estar livre de qualquer fundamentação metafísica para definição de políticas e estruturas organizatórias.223
Duas dimensões jurídico-políticas integrariam essa concepção de Estado ambiental. A primeira é “a obrigação do Estado, em cooperação com outros Estados e cidadãos ou grupos da sociedade civil, promover políticas públicas (econômicas, educativas, de ordenamento) pautadas pelas exigências de sustentabilidade ambiental.”224 A segunda relaciona-se com o “dever de adopção de comportamentos públicos e privados amigos do ambiente de forma a dar expressão concreta à assumpção da responsabilidade dos poderes públicos perante as gerações futuras.”225
Essa concepção de Canotilho é extremamente profícua para ressaltar como a questão ambiental encontra-se aberta a possibilidades de realização no paradigma do Estado Democrático de Direito. Em razão de o Estado ambiental operar tanto em termos de Estado de direito, quanto em termos de Estado democrático, ele evidencia a imprescindibilidade da forma jurídica, ou seja, “a indispensabilidade das
221 “Retomemos as considerações finais do número anterior. Dissemos que a pretensão de universalidade do Estado de direito se reconduz, no final do milênio, à formatação de um Estado dotado de qualidades: Estado de direito, Estado constitucional, Estado democrático, Estado social e Estado ambiental.” CANOTILHO, op. cit., 1999, p. 23. [grifo nosso]
222 Id. Ibid., p. 43.
223 Id. Ibid., p. 43. “Afasta-se de qualquer fundamentalismo ambiental que, por amor ao ambiente, resvalasse para formas políticas autoritárias e até totalitárias com desprezo das dimensões garantísticas do Estado de direito.” Id. Ibid., p. 43.
224 Id. Ibid., p. 44. 225 Id. Ibid., p. 44.
regras e princípios do Estado de direito para se enfrentarem os desafios impostos pelos desafios da sustentabilidade ambiental.” 226
O aspecto fundamental, revelador da incindibilidade do Estado do ambiente do princípio democrático, ou seja, de uma possível implicação material entre eles, reside na assertiva de que a dimensão de um Estado ambiental do Estado Democrático de Direito “postula o princípio da cooperação com a sociedade civil. O Estado de ambiente constrói-se democraticamente de baixo para cima; não se dita em termos iluminísticos e autoritários de cima para baixo.”227 Ao lado desse aspecto, cumpriria ressaltar que o Estado ambiental também caracteriza-se como um Estado de justiça ambiental.228
As considerações acerca dessa dimensão ambiental apontam, inclusive, para a construção de um Estado Constitucional Ecológico e de Democracia Sustentada 229, que descortina horizontes de (re)leitura e competição de perspectivas individualistas, publicistas, associativas e globalistas de consideração do meio ambiente
226 CANOTILHO, op. cit., 1999, p. 44. “Mesmo que haja necessidade de algumas novidades jurídicas – (…) –, tudo isso pode e deve ser feito sem postergação das regras básicas da juridicidade estatal.” Id. Ibid., p. 44.
227 Id. Ibid., p. 44. [grifo nosso]
228 “De novo, a justiça aponta para exigências de igualdade, sob pena de os riscos ambientais representados por indústrias, resíduos, descargas, serem deslocados para zonas reprimidas ou para Estados sem defesas ecológicas. As fórmulas plásticas utilizadas nos direitos do ambiente, na legislação interna, internacional e comunitária, como as de <<poluidor-pagador>>, <<produtor-poluidor-pagador>>, <<proibição de turismo de resíduos>>, pretendem condenar algumas normas de conduta ambiental onde, justamente com exigências técnicas e científicas, não são alheios a princípios de justiça material de justiça ambiental.” Id. Ibid., p. 45.
229 Segundo Canotilho, a expressão Estado Constitucional Ecológico e Democracia Sustentada derivam, respectivamente, da consideração de duas obras distintas, indicadas em nota de rodapé: Der Ökologische
Verfassungstaat, 1998 (R. Steinberg); Die Notwendigkeit einer nachhaltigkeitsfähigen Demokratie, 1992 (M. Koeplfer). E a esse respeito, ele destaca: “No fundo, o que se pretende com estes enunciados ou fórmula é isto: 1) o Estado constitucional, além de ser e dever ser um Estado de Direito Democrático e Social, deve ser também um Estado regido por princípios ecológicos; 2) o Estado Ecológico aponta para formas novas de participação politica sugestivamente condensadas na expressão “Democracia Sustentada”. No entanto, se as duas idéias rectizes – Estado ecologicamente informado e conformado e Democracia adequada às exigências de desenvolvimento ambientalmente justo e duradouro – parecem não oferecer grandes discussões, já o mesmo não se passa quando abandonamos os títulos metafóricos e nos embrenhamos na indispensável tarefa de análise das dimensões juridicamente constitutivas de tal Estado e de tal Democracia.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado Constitucional Ecológico e Democracia Sustentada. In: GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo da (Orgs.). Estudos de
Direito Constitucional: em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.
de forma concorrente, bem como para uma percepção integrativa do ambiente e para um agir integrativo da Administração 230.
Dessa forma, pergunta-se de que modo o engajamento do Estado, dos Estados, dos cidadãos e das organizações da sociedade civil, num princípio de cooperação que se fundamente num princípio democrático, pode fazer valer efetivamente a dimensão do Estado ambiental no paradigma do Estado Democrático de Direito. Parece que, com a compreensão da amarração dos fundamentos e procedimentos de que o paradigma do Estado Democrático de Direito deve se valer – tanto com Habermas, quanto com Canotilho –, já é possível colher diversos insumos para essa resposta, mas pode-se ainda explorar um pouco mais esse questionamento, ainda que sucintamente, partindo-se da discussão sobre a importância da compreensão e do funcionamento de uma esfera pública.
1.4 Considerações acerca da constituição de uma esfera pública voltada para