4 O DISCURSO DA PUNIÇÃO ESTATAL NO CAMPO PENAL
4.1 O DISCURSO JURÍDICO PUNITIVO E A CRISE DO SISTEMA PENAL
4.1.1 Crise do discurso punitivo prisional
O problema da crise do sistema penal vem justamente desse descompasso entre objetivos sociais pretendidos, garantias postas e andamento prático da atuação do direito penal, das penas aplicadas e à disposição.
Corroborando esse entendimento, há quem afirme que a prática penal compromete a eficácia da legislação penal, seja código penal, de processo ou lei de execuções penais, pois na realidade não existem direitos humanos do preso218.
Para Marcão, a prática da execução penal brasileira demonstra “reincidente e impune desrespeito às garantias constitucionais incidentes, bem como a constante afronta aos dispositivos da Lei de Execução Penal”219
. Ainda aduz o autor que isto ocorre sem que as várias autoridades incumbidas de fiscalizar, buscar e dizer o direito adotem as providências também explícitas no ordenamento jurídico. Segundo ele falta concretização de políticas públicas e falta cumprimento da lei.
Acrescentaríamos que, ou faltam recursos para fazer valer políticas públicas e fiscalização e atuação no cumprimento da lei, o que nem com toda arrecadação de impostos
217 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 4-5. 218
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Criminologia e política criminal. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2010, p. 481.
219 MARCÃO, Renato. Execução penal: ideal normativo e realidade prática. Revista Jurídica, ano 58, janeiro de
no Brasil seria possível, ou falta diminuir o quanto criminalizável, diversificar meios de atuação criminal, buscar comportamento conforme o direito e confiança nele.
Com esteio em Roxin220, acreditamos que controle só tende a crescer, pela complexidade social crescente e especializações de disciplinas, o que não é por si só ruim, como dissemos quanto a uso do poder. Contudo, o que é péssimo é que o controle e o poder sejam utilizados desproporcional e desigualmente, aviltantes dos direitos humanos e fundamentais e criando massa de pessoas que nunca se “normalizarão”, na linguagem de Foucault, ou se (res)socializarão, na crítica criminológica.
Casos estes em que somente pena perpétua ou de morte faz “sentido”221
numa política criminal, uma vez que tais indivíduos nunca estarão aptos para conviver em sociedade, que a desintegrou do seu meio. De forma que, se a pena busca ocasionar prevenção de crimes, ou ela adapta pessoas a forma minimamente pacífica de convívio social ou a priva dele. Obviamente, não é fim do Estado nem da Constituição ocasionar penas perpétuas, mas a prática penal distorcida indicaria para isso.
Neste passo, parte da sociedade que sofre com males da criminalidade e insegurança faz caminho contrário ao do jurista, e, assim, vai do real, do existente, ao ideal, ao jurídico, e pede por mais punição, a exemplo de pena perpétua ou de morte.
Alguns estudiosos defendem posição de que rigor punitivo e sua aceitação pela sociedade, ou até seu clamor por isso, advêm da cultura do medo em torno da criminalidade e a obsessão por segurança. A população seria então desviada de seus próprios interesses pela opinião pública manipulada, o que ocorre também com produção do direito, de forma que se colocam todas as expectativas e possibilidades de soluções na legislação e em seu rigor222.
O fato é que sem focar e ter atuação no mundo real qualquer legislação torna-se inadequada. A legislação em si não é solução para todos os problemas, especialmente no sistema criminal, salvo quando atue no mundo real e conte com apoio do Estado e até da sociedade na sua implementação.
Noutra ponta, muitos juristas recalcitrantes não se movem do direito a lugar nenhum, afirmando que papel do judiciário não é legislar, administrar, nem realizar, mas apenas decidir sobre direito ordenando seu cumprimento sem adentrar nas demais esferas de poder.
Adiante deste tempo de direitos apenas formais, ou seja, apenas assegurados pelo
220 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
221 FOUCAULT, Michel. Segurança, penalidade e prisão. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2012. 222
KENSY, Iana Caroline D., WERMUTH, Maiquel Ângelo D. A(retomada?) do punitivismo/eficientismo penal como tendência político criminal: uma análise a partir da legislação penal infraconstitucional brasileira. Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, ano 11, n. 19, p. 99-122, 2011.
Estado em declarações solenes mas sem eficácia: o Estado de Direito formal sem consistência material, está o jurista comprometido com os direitos fundamentais e sua efetivação, com o Estado Constitucional Democrático e Social de Direito e sua realização.
Neste tipo de construção de Direito e de Estado, a igualdade, a liberdade física, moral e de pensamento, a integridade física e demais direitos fundamentais e humanos não são só juramentos solenes e escritos, são princípios inarredáveis e decisórios, pautas de atuação do Estado, que contam com a guarda última da jurisdição, quando desconsiderados pelos demais agentes do Estado.
A compreensão de fenômenos e processos hermenêuticos passa por mundo das ideias e estruturações simbólicas, no entanto, critica-se idealismo jurídico quando constrói ficções e noções de Direito fora de contexto social e de perspectivas e possibilidades existenciais. Para Copette Santos223: “juristas idealistas, que compõem a grande maioria, não negam a existência e o peso das estruturas e condicionamentos sociais, apenas subordinam-nas a seu sistema de pensamento.”
Sobre estas bases, o direito penal sobre inspiração do liberal-individualismo político e sobre ideias de cidadania, direitos humanos e garantismo estruturou sistema com base no livre arbítrio onde homens eram livres para traçar destino que quisessem. Com aparência de neutralidade e proteção de bens da maioria, o discurso ético-normativo protegeu interesses de classes bem determinadas, de modo que:
pune-se somente os que nunca tiveram acesso a patrimônio algum, que atentem contra patrimônio dos exploradores. Parece haver uma neutralidade fundada no universalismo, mas em realidade o direito penal liberal sempre foi direcionado.224
Todavia, não concordamos inteiramente com o autor citado, haja vista que essa hipótese de proteção dos bens apenas dos exploradores merece ser mais bem explicada. Isto porque, numa sociedade um tanto mais complexa que a visualizada por Copette Santos, onde há mais que dicotomia entre explorados e exploradores, protege-se patrimônio também de classes não tão elevadas, ou seja, mesmo explorados têm algo a perder.
E, assim, ao envolver classes de média-alta a baixa alcança-se grande parte da população que adere a discurso punitivo, especialmente quando misturado a sentimento moral
223 SANTOS, André Leonardo Copette. Gestão penal da exclusão e o caráter ideológico do sistema penal. In:
BORGES, Paulo César Corrêa (org.). Leituras de um realismo jurídico-penal marginal: homenagem a Alessandro Baratta. São Paulo: NETPDH; Cultura Acadêmica Editora, 2012, p. 55.
do caminho certo a ser escolhido por pessoa: o livre arbítrio citado.
Não obstante, importa desvelar que o discurso punitivo atual, além de não cumprir suas promessas, tem suas premissas manipuladas com a gestão diferencial de ilegalidades, cifras negras, douradas, seletividade, inefetividade total da prisão e seu efeito de mais violações dentro e fora do cárcere.
O direito penal não pode ser caracterizado como neutro, seu discurso universalista e antidiferencialista (voltado a todos e sem distinções) mascara o caráter ideológico do sistema penal e suas funções reais. Neste passo, o cárcere proporciona a reunião de pessoas em grupos segregados, oportunizando troca de habilidades e reforço de opiniões e carreiras criminais, aumentando senso de alienação para resto da sociedade225. As agências estatais não esperam que agentes de delitos mudem, mas apenas querem desimcumbir-se da tarefa de recuperar pessoas, na lição de Shecaira.
Pode-se ver isto na atuação burocrática que cumpre sua função apenas no papel, ou seja, na formalidade da lei, regulamentos ou portarias, mas que não ocasiona nenhum resultado buscado, como um sinal de trânsito posto em local indevido que pretensamente cumpre seu papel mandando sinais de parada mesmo sem ser obedecido por ninguém nem cumprir função na sociedade.
Importa lembrar que, promiscuidade, ócio, perda da dignidade nos estabelecimentos prisionais não são desconhecidos, mas são abordadas na própria exposição de motivos da Lei de execuções penais - LEP, lei 7.210/84. Outrossim, Azevedo226 ressalta que também dispositivos da LEP não são cumpridos, a exemplo dos artigos 1º, 3º e 4º, que dispõem, respectivamente, das condições de harmônica integração social do preso, da manutenção de todos os direitos não atingidos pela sentença ou lei, e da cooperação da comunidade e Estado na execução das penas.
O autor trata também do não cumprimento de medidas carcerárias em espécie e seus desvios, sendo graves os problemas postos como maior tempo de prisão que estabelecido, direitos mínimos dos presos desrespeitados, não integração com comunidade, entre outros.
Já Zolo aduz que, com cárcere, produzem-se torturas e violações dos mais elementares direitos do cidadão, baseando-se em literatura sociológica das instituições penitenciárias, como relatórios do Comitê do Conselho Europeu para a Prevenção da Tortura e dos
225
SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
226 AZEVEDO, Juarez Morais de. A humanização da pena de prisão e a associação de proteção e assistência aos
Tratamentos Desumanos e Degradantes – CTP, além de fontes bibliográficas227.
Segundo o autor, tal tratamento desumano e torturas estão relatados seja em países com fraca tradição de respeito a direitos humanos, como Turquia, até os de longa tradição de preocupação com esses direitos como Inglaterra.
Além dos diversos tipos de tortura comumente praticados contra os detentos, ainda há superlotação dos estabelecimentos, estes em condição degradante de estrutura e de possibilidade de saúde, com poucas atividades coletivas.
Ele considera índice de reincidência alto na Itália, onde está em 50%, e diz que na Europa não se consente nenhuma ilusão quanto à função de ressocialização e reeducação, sendo situação dos Estados Unidos ainda mais grave228. Disso resulta dupla irracionalidade, a dos fins educativos da pena e a do controle e diminuição dos comportamentos desviantes, já que o aumento da população carcerária é constante, em termos absolutos e relativos.
Assim, Zolo conclui que “o cárcere é simplesmente um lugar de aflição – às vezes de verdadeira tortura física e psíquica – e de violação dos mais elementares direitos do cidadão”229
. Hipótese esta corroborada em estudo sobre prisão por Bitencourt, que chega a resultado idêntico: “A superpopulação das prisões, a alimentação deficiente, o mau estado das instalações, pessoal técnico despreparado, falta de orçamento, todos esses fatores convertem a prisão em um castigo desumano”230
.
A prisão funciona alimentando subculturas de transgressão, determinando identidades inapagáveis aos que entram nele, ainda que por períodos breves, atribui competências e inclinações psicológicas que ajudam a excluir definitivamente o condenado da vida civil.
Acresce-se ainda a essa lista os custos sociais do cárcere, a dispersão de energias de trabalho e intelectuais postas para seu funcionamento e injustiça de sua composição social, reservado a camadas mais enfraquecidas e pobres da sociedade. Com este quadro, quem entra na prisão estará condenado a não sair dela, ou se sair, rapidamente retornar, o que não cumpre sua racionalidade.
Bitencourt também reafirma crise ampla e persistente da prisão, e tanto em países subdesenvolvidos quanto desenvolvidos observa-se que “as graves deficiências das prisões não se limitam a narração de alguns países; ao contrário, existem centros penitenciários em
227
ZOLO, Danilo. A filosofia das penas e instituições penitenciárias. Verba Juris, ano I, nº 1, jan./dez 2002, p. 22-38.
228 Ibid., p. 33. 229
Ibid., p. 34.
230 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva,
que a ofensa à dignidade humana é rotineira”231.
Na América Latina, apesar da deficiência de dados estatísticos, é inquestionável o aumento da delinquência e falha na reabilitação pelo sistema penitenciário, que “constitui uma realidade violenta e opressiva e serve apenas para reforçar os valores negativos do condenado”232
, onde se estimula uma consciência coletiva dos condenados antagônica à da comunidade livre.
Desde o século XIX a crise da pena de prisão começou a ganhar destaque, pois a pena não intimidava, a delinquência decorria do aprisionamento e a função de correção gerava a reincidência: “Enfim, a prisão fracassava em todos os seus objetivos declarados”233
.
Aquele autor crê que resta comprovada a inutilidade das penas de duração breve e desse modo, “impõe-se, de há muito – desde que a ideia de justiça absoluta foi substituída pela ideia de política criminal –, ou sua extinção ou a adoção de substitutivos penais”234.
Dessarte, apesar da alta produção legislativa penal, maior criminalização e elevação de penas, os índices criminais “apontam para a total inadequação do sistema criminal”235. E, nesse contexto, ex-diretor do DEPEN informava em 2008 uma taxa de reincidência em torno de 85%236. Compreende-se assim que Direito Penal não consegue lidar com todas as situações de risco que lhes são postas e quando se aventura a criminalizar em demasia gera bodes expiatórios, tornando-se apenas simbólico237.
O direito penal simbólico, ou da emergência, para Freitas, advem da ânsia coletiva e sentimento de urgência que Estado manifesta frente a aumento da violência social e criminalidade, quando se usa de punitivismo exacerbado, aprovado em legislações após casos- símbolo, quando se elevam tons de discurso por segurança238.
Esse discurso tranquilizador sem qualquer eficácia é dirigido às massas populares como forma de desviar atenção de problemas econômicos e sociais. E este modelo serve para segregar outros indivíduos, estigmatizando uma classe social, selecionando sua clientela
231 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 163.
232 Ibid., p. 168. 233 Ibid., p. 234. 234
Ibid., p. 235.
235 GARCIA, Rogério M. A sociedade do riso e a (in)eficiência do Direito Penal. Revista de estudos criminais,
ano V, janeiro-março de 2005, nº 17, p. 95-96.
236
KUEHNE, Mauricio. Sistema penitenciário – novas perspectivas. In: PINTO, Felipe Martins (coord.). Execução penal. Curitiba: Juruá, 2008, p. 368.
237 GARCIA, Rogério M. A sociedade do riso e a (in)eficiência do Direito Penal. Revista de estudos criminais,
ano V, janeiro-março de 2005, nº 17.
238
FREITAS, Marisa Helena D´arbo Alves de. O Direito Penal simbólico e o engodo da segurança pública. In: BORGES, Paulo César Corrêa (org.). Leituras de um realismo jurídico-penal marginal: homenagem a Alessandro Baratta. São Paulo: NETPDH; Cultura Acadêmica Editora, 2012.
habitual nessa classe operária, e assim, estabelecendo binômio amigo/inimigo, em que se segrega e impõe-se tratamento desumano.
O Direito penal simbólico é exemplo de política falaciosa, ao “falsear realidade, ao iludir a população com medidas paliativas e sem eficácia alguma, ao segregar, ao estigmatizar, ao restringir direitos fundamentais”239 e, assim, o direito não mais exerce função de controle social, promotor de coexistência pacífica e de proteção a direitos fundamentais “tornando-se, ele próprio, instrumento de incitação ao crime, fomentando ao invés de prevenir”240.
Nesse panorama, formas de diversificação da atuação penal são muito bem recebidas, especialmente quando dentro de uma política criminal que busque reflexos na minoração da criminalidade, no respeito aos direitos fundamentais envolvidos e na resolução do conflito instaurado pela ação delituosa que pertubou e envolveu, no mínimo, vítima, infrator e parcela da sociedade.