MÉTODO CIENTÍFICO E DISCURSO JURÍDICO

Diz-se que padrões científicos exigem objetividade. Como ser então cientifico ao tratar de justiça? Tais conceitos vagos não têm existência objetiva, mas conceitual. Não existem a priori, decorrem de processo racional sobre um acontecimento ou situação.

Nesse sentido, a justiça, bem como uma decisão justa, não é um dado no mundo, mas um resultado de uma operação analítica com variáveis nem sempre definidas anteriormente, todavia definíveis num processo concreto, como o judicial, onde método, argumentação e discurso jurídico se entrelaçam para formar teia sólida da justiça e equidade em cada caso.

A metodologia científica nem sempre andou de braços dados com as ciências sociais. De fato, a característica argumentativa e valorativa mais saliente nessas ciências, e.g., no Direito, levaram estudiosos82 a descartar como ciência aquelas que não pudessem apresentar resultados objetivamente mensuráveis, baseados em verificação empírica e raciocínio dedutivo83. Descartava-se, assim, a dialética de Aristóteles, que leva à verossimilhança, expediente criticado por Descartes84. No entanto, de grande valia ele e Bacon quando sacudiram a estrutura dogmática da época, criticando verdades postas e aceitas por todos sem análise crítica ou científica. Na opinião deles, o conhecimento e estrutura social, dados ou impostos, tornavam-se um dogma ou um ídolo85 que aprisionava e limitava o pensamento e o desenvolvimento.

Inicia, então, desde o século XVI, uma metodologia que, opondo-se à escolástica medieval, questiona dogmas e conhecimento dado pela via de construções racionais e científicas, a exemplo de proposições passíveis de dedução ou indução. Entretanto, a ciência não é só quantificar, derivar proposições ou induzí-las, mas raciocinar sobre fatos nem sempre empiricamente testáveis, propor modelos e valorar situações, como nas ciências sociais e no Direito.

Neste sentido, Santos critica o paradigma dominante e o pretenso rigor científico que

82 _{DESCARTES, René. Regras para a direção do espírito. Lisboa: Edições 70, 1985.} 83

Ibid., p. 14: “Por isso, é melhor nuncar estudar do que ocupar-se de objectos de tal modo difíceis que, não podendo distinguir o verdadeiro do falso, sejamos obrigados a tomar como certo o que é duvidoso, porque então não há tanta esperança de aumentar a instrução como perigo de a diminuir.”.

84

DESCARTES, René. Discurso do método. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 78: “... se quiserem saber falar de todas as coisas e adquirir a reputação de doutos, consegui-lo-ão mais facilmente satisfazendo-se com a verossimilhança, que pode ser encontrada sem muito esforço em toda espécies de matérias, do que procurando a verdade, que só se descobre pouco a pouco em algumas e que, quando se trata de falar das outras, obriga a confessar francamente que se as ignoram”.

85 _{BACON, Francis.Novum organum, ou verdadeiras indicações acerca da interpretação da natureza. São}

se pretende infalível: “é ainda Einstein quem nos chama a atenção para o fato de os métodos experimentais de Galileu serem tão imperfeitos que só por via de especulações ousadas poderia preencher as lacunas entre os dados empíricos”86. De forma que, não só as ciências sociais, mas também as empíricas, como física e matemática, dependem de argumentação e dialética nas suas construções, abalando mito de verdade absoluta como padrão nessas ciências.

Em outro estudo, através de concepção tópico-retórica, o mesmo autor apresenta crítica quanto à conversão da ciência jurídica numa dogmática “ou axiomática, da qual seria possível deduzir soluções concretas no quadro de um sistema fechado de racionalidade tecno- jurídica”87

. Do mesmo modo, não se pode com o discurso em geral, particularmente o discurso jurídico, pretender verdade absoluta, apenas a relativa, e “suas condições de validade nunca transcendem o circunstancialismo histórico-concreto do auditório”88.

Mutatis mutandis, isso será importante na construção da justiça e equidade, onde,

muito além de se tomar o dado social isolado, como lei, comportamento e valor, podemos problematizá-los num amplo contexto argumentativo, trazendo novas concepções, dados, consequências ou razões.

Para Bunge, o método científico é o que nos aproxima mais da verdade, embora não seja infalível nem auto-aplicável89. Dessarte, se não podemos por puros silogismos chegar a uma verdade no Direito, pode-se sim utilizar método científico para chegar à melhor solução do problema, a justiça no caso concreto. Ainda podemos responder com Bunge o que faz forte a ligação do Direito, metodologia e justiça, e com isso também surgirá importante divergência quanto à “verdade” proposta por ele.

Para ele, na resolução dos casos, deve o juiz estabelecer a verdade como tarefa primeira, porém na busca desta deve haver investigação independente e não se poderá atuar por intuição, além de haver de se chegar à verdade sob pena de não ser possível a justiça: “la justicia depende críticamente de la verdad. Una persona o un filósofo que sostenga que la verdad es inalcanzable, ..., no puede, a la vez, ser justo, no puede promover la causa de la

86 _{SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. Porto: Edições Afrontamento, 1995, p. 14.} 87 _{SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto}

Alegre: Fabris, 1988, p. 07.

88

Ibid., p. 08.

89 _{BUNGE, Mario. La investigación científica: su estratégia y su filosofía. Barcelona: Editora Ariel S.A., 1987,}

p. 29-30: “El método científico es falible: puede perfeccionarse mediante la estimación de los resultados a los que lleva y mediante el análisis directo. Tampoco es autosuficiente: no puede operar en un vacío de conocimiento, sino que requiere algún conocimiento previo que pueda luego reajustarse y elaborarse; y tiene que complementarse mediante métodos especiales adaptados a las peculiaridades de cada tema.”

justicia”90. Deve, outrossim, o método ser adequado ao conhecimento que se está buscando91. No entanto, e aqui cabe nossa crítica à verdade proposta por Bunge, através de estudo de Gould92, vemos que a verdade científica, por mais que nos modelos lógicos e racionais mais matemáticos, estão imiscuídos com interesses, ideologias, ou seja, tendem para determinado ponto de vista ou finalidade.

A partir do método de Bunge, acreditaríamos numa verdade plena e cientificamente comprovada, o que foi desmentido por Gould através de exemplo da escola da criminologia positiva de Lombroso e de estudos sobre evolução das diversas raças humanas. Estudos estes que enquadram-se em lógica formal rigorosa e comprovação por dados coletados, mas pela forma, ideologia e preconceito que tinham inerentes a si, afirmaram como verdades grandes erros e preconceitos.

Popper, por sua vez, afirma o suporte lógico das teses nas ciências sociais, mesmo que elas não possam ser comprovadas, haja vista serem postas a críticas e comparações com outras teorias93. Crê que, apesar de não podermos justificar logicamente nossas teorias, mas apenas levá-las a críticas, deve-se superar niilismo, uma vez que ao expor as teorias a crítica racional poderemos distingui-las das piores.

Com isso, abre-se justamente o caminho para a chegada à justiça pela construção de modelos mais próximos ao ideal, que passa pela via do debate, pelo discurso jurídico e argumentação contraposta e a posteriores críticas: acadêmica, corporativa nas cortes, e da sociedade, com vistas a aprimorar, conformar ou reformar entendimento, valoração e legislação. O Direito tem característica de ser orientado por valores, possui normas carentes de interpretação e de texturas abertas, por vezes remetendo a conceitos indeterminados. A ciência do Direito não aceita dedução silogística pura e simples, é mais complexa e menos segura que lógica formal, pois está permeada de princípios e valores. Contudo, nem por isso dispensa método94, ao contrário, o exige na busca de uma solução justa.

90 _{BUNGE, Mario. El Derecho como técnica social de control y reforma. Isonomía. Revista de teoría y filosofía}

del derecho, Número 13, outubro de 2000. Instituto Tecnológico Autónomo de México, p. 124.

91 _{BUNGE, Mario. La investigación científica: su estratégia y su filosofía. Barcelona: Editora Ariel S.A., 1987,}

p. 24: “Un método es un procedimiento para tratar un conjunto de problemas. Cada clase de problemas requiere un conjunto de métodos o técnicas especiales. Los problemas del conocimiento, a diferencia de los del lenguaje o los de la acción, requieren la invención o la aplicación de procedimientos especiales adecuados para los varios estadios del tratamiento de los problemas, desde el mero enunciado de éstos hasta el control de las soluciones propuestas”.

92

GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. São Paulo: Martins Fontes, 1999, Capítulo 4 – A falsa medida do homem, páginas 109 a 146.

93 _{POPPER, Karl Raymund. Lógica das ciências sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, p. 34.} 94

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 02: “ Hoje sabemos que a maior parte das leis sofrem sua configuração definitiva, e deste modo a sua suceptibilidade de aplicação aos casos singulares, apenas mediante a concretização no processo contínuo da

Destarte, contradiz-se aqui, em parte, tanto Descartes, pois a dialética também integra método científico, quanto Bunge, ao ressalvar que a acepção da palavra verdade, quando em uso pelo Direito, está ligada à verossimilhança, posto que o Direito não é ciência exata, e por isso não tem apenas decisões de caráter demonstrativo, mas sim interpretam-se os fatos, conceitos, o alcance, o sentido da lei. Seu caráter é dialético, argumentativo e busca a validade de determinada asserção ou tese pelo concurso de melhores argumentos e convencimento, com o ordenamento jurídico como pano de fundo.

Será procurada a verdade no caso concreto, que, como nem sempre poderá ser demonstrável de plano, corresponderá à verossimilhança95, o que mais se aproxima do justo e do equânime no caso dado, e nesse processo o discurso jurídico será unido à argumentação para se chegar ao justo daquele caso, sobre aquelas circunstâncias, dados os valores envolvidos e o espaço-tempo da decisão.

Haja vista o Direito ter como fonte de conhecimento a linguagem, sistema simbólico, não poderá afastar-se da interpretação e da tradição (conjunto de conhecimentos postos e sedimentados num tempo dado).

Assim, com Ricoeur, os símbolos têm variados significados no tempo, afetados pela tradição e interpretação96. Na situação concreta é que se desvelará qual seu sentido mesmo. Para ele, enquanto a tradição mitologiza o símbolo, quando vai do tempo oculto (o símbolo em si com todas as suas possibilidades de acepções) ao tempo esgotado (mítico dogmático: petrificação de sentido)97, a interpretação faz o caminho reverso, subindo do mito ao símbolo e sua reserva de sentido, do tempo esgotado ao oculto.

Em que pese a pretensa segurança da generalização e abstração que as leis ou precedentes podem trazer, como ideais universais, o conhecimento buscado pelo Direito é local98, para uma realidade determinada onde o caso se discute, por mais ampla que seja, e total, pois se buscam todos os fatores e conhecimentos que influam ou sofram influência na

actividade jurisprudencial. A heurística do Direito não e esgota de modo algum na aplicação da lei. A metodologia jurídica tem de ter em conta estas ideias. Isto não significa, contudo, que o procedimento metódico seja prescindível por parte dos juristas, nem tão-pouco que os métodos até aqui utilizados se revelam globalmente imprestáveis.”

95 _{PERELMAN, Chaim. Tratado da argumentação (A nova retórica). São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 01:}

“A própria natureza da deliberação e da argumentação se opõe à necessidade e à evidência, pois não se delibera quando a solução é necessária e não se argumenta contra a evidência. O campo da argumentação é o do verossímil, do plausível, do provável, na medida em que este último escapa às certezas do cálculo.”.

96

RICOEUR, Paul. Conflito de Interpretação: ensaios de hermenêutica. Rio de Janeiro: Imago, 1978, p. 27-28.

97

Ibid., p. 28-29.

98 _{SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. Porto: Edições Afrontamento, 1995, p. 47:}

“Constitui-se em redor de temas que em dado momento são adotados por comunidades interpretativas concretas como projetos de vida locais, sejam eles reconstituir a história de um lugar, manter um espaço verde, [...]. A fragmentação pós-moderna não é disciplinar e sim temática. Os temas são galerias por onde os conhecimentos progridem ao encontro uns dos outros.”

aplicação do Direito. E não universais (no sentido de não ter realidade específica) e pontuais (com déficit de transdiciplinaridade, com microvisão de cada problema, num posicionamento linear e simplista) como muitas leis.

Neste sentido, as ideias de Sartre de haver imbricação entre fatos e a época em que eles são considerados e um conflito quando buscamos esses fatos ou objetos em sua profundidade99. Para ele as instituições e as condições materiais atuam no dado objetivo, que atua no subjetivo e este atua nas próprias instituições e condições materiais.

A lei posta, o fato ocorrido e o contexto social como objetos do Direito e fenômenos no mundo passam por uma interpretação e uma avaliação, quer seja na perspectiva do seu sentido linguístico, posição valorativa e ideal de aplicação.

Importante observar com Durkheim100 que, assim como fatos sociais, a busca pela decisão mais justa e equânime para o caso deve ser posta objetivamente, e não com noções antecipadas e estereotipadas, mas de forma a poder ser estudada diretamente por outras pessoas, afastando condições psicológicas e corporativas (orgânicas).

Assim, visa-se uma aplicação do Direito que, ao ter em conta seus efeitos futuros, decline essas consequências objetivas para crítica e controle dos tribunais, dos pares ou da sociedade; ao considerar as circunstâncias pessoais e espaciais, indique em que se baseia o conhecimento produzido que supõe as características diferenciadas da pessoa e localidade no tempo. Ou seja, que objetive e exponha os dados brutos e os já analisados, para possibilitar conhecimento e controle por outros.

No campo das diferenças dentro de uma própria sociedade em que o Direito atuará, cumpre ainda ressaltar obra de Derrida101, quando atine para importância em se considerar diferenças nos homens e respeitá-las. O padrão dominante não pode excluir o diferente apenas e simplesmente sem considerá-lo outra via, outra forma de expressão. A diferença pode ser analisada pela desconstrução, não aceitando status quo, discutindo formas existentes, aceitando diferença e denunciando absurdo.

Em importante estudo referente a Derrida, Balkin102 desenvolve tese de que não há

99 _{SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo é um humanismo; A imaginação; Questão de método. São Paulo:}

Nova Cultural, 1987, p. 176: “Definiremos o método de aproximação existencialista como um método regressivo-progressivo e analítico-sintético; é ao mesmo tempo um vaivém enriquecedor entre o objeto (que contém toda a época como significações hierarquizadas) e a época (que contém o objeto na sua totalização); com efeito, quando o objeto é reencontrado em sua profundidade e em sua singularidade, em lugar de permanecer exterior à totalização (como era até aí, o que os marxistas tomavam como sua integração na história), ele entra imediatamente em contradição com ela: numa palavra, a simples justaposição inerte da época e do objeto ocasiona bruscamente um conflito vivo.”.

100

DURKHEIM, Emile. As Regras do Método Sociológico. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

101 _{DERRIDA, Jacques. A escritura e a diferença. São Paulo: Perspectiva, 1971.}

fundação firme suficiente que não caiba suplementação, assim, para o autor, não há verdade fixa, e esta é a base do discurso, pois a verdade é construída pela mostra dos opostos. E para Balkin e Derrida a diferença é importante porque é o que mostra com mais clareza as coisas, pelo oposto vemos o normal.

Balkin afirma que a desconstrução serve de método para: -criticar doutrinas legais (e.g., como argumentos minam a própria regra que se quer sustentar e apoiam uma contrária); - mostrar como os argumentos de doutrina são influenciados por ideologias e as mascaram; - uma estratégia de interpretação e crítica da interpretação convencional103. Prossegue Balkin nesse trabalho sobre ideias de Derrida sustentando que a ideologia está em tudo, e nos faz ver coisas sem raciocinar sobre o que está por trás, uma prisão para a mente. Devemos ir atrás das ideias desconstruindo o que está posto, invertendo prioridades, chegando a novos consensos e novos paradigmas.

Destarte, não devemos deixar hierarquia do pensamento que está em todo o lugar tolher iniciativas e boas práticas, mas buscar o mais próximo do ideal, que seria o justo. Assim, a justiça deve ser buscada de forma crítica para não ser usada como a construção dada e fundada pela ideologia. Derrida quer chegar na ideia que os conceitos são dependentes e não superiores, como identidade e diferença104.

Segundo Balkin desconstrução não é niilista, como acusam105. Não é negação de princípios, mas chamado a ver outras áreas menosprezadas. Desafia-se o que é dado e a sua suposta necessidade, além da incrustada ideologia nossa. O manejo de instrumentos democráticos e científicos por meio de ponderação, proporcionalidade e argumentação realiza esse valor querido por Derrida e Balkin, quando permitem o intercâmbio de argumentos e de valores transcendentais, sem exclusões de minorias ou ditaduras da maioria.

Isto posto, a justiça só pode ser feita tomando em consideração circunstâncias totais do caso e da realidade objetiva e subjetiva que o permeia, com uso de conhecimento crítico e democrático da questão.

<http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/291>. Acesso em 01 jul. 2012.

103 _{BALKIN, Jack M. Deconstructive Practice and Legal Theory. Faculty Scholarship Series. Paper 291.}

<http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/291>. Acesso em 01 jul. 2012, p. 02: “Lawyers should be interested in deconstructive techniques for at least three reasons. First, deconstruction provides a method for critiquing existing legal doctrines; in particular, a deconstructive reading can show how arguments offered to support a particular rule undermine themselves, and instead, support an opposite rule. Second, deconstructive techniques can show how doctrinal arguments are informed by and disguise ideological thinking. This can be of value not only to the lawyer who seeks to reform existing institutions, but also to the legal philosopher and the legal historian. Third, deconstructive techniques offer both a new kind of interpretive strategy and a critique of conventional interpretations of legal texts.”

104 _{Ibid., p. 07.} 105 _{Ibid., p. 24.}

Por tanto, podemos crer que metodologia científica serve e é necessária ao Direito, visando racionalidade dele e verossimilhança de suas decisões e fundamentos, de forma a ser exposto a crítica e controle. De sorte que se utiliza discurso jurídico e argumentação como vias de trazer mais elementos ao Direito que apenas normas.