Da prova inequívoca e da verossimilhança das alegações

Importante salientar, desde o princípio, que a tutela antecipada será concedida em excepcionais situações, em casos específicos que seja estritamente necessária, a fim de garantir a eficácia do provimento a ser concedido ao final do devido processo legal.

Imprescindível, desta forma, a comprovação dos requisitos contemplados em lei, como a comprovação da prova inequívoca, convencendo, assim, acerca da verossimilhança das alegações do autor, bem como a presença do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, os quais serão tratados a partir de agora. Para Carneiro, verossímil é o “que parece verdadeiro; que tem probabilidade de ser verdadeiro; plausível; que não repugna à verdade”12

, ou seja, nada mais é do que do que a relativa certeza quanto à verdade dos fatos, isto é, a probabilidade do futuro sucesso da demanda.

Na concepção de Alvim, “Esse juízo consiste em valorar os fatos e o direito, certificando-se da probabilidade de êxito na causa, no que pode influir a natureza do fato, a espécie de prova (prova preconstituída) e a própria orientação jurisprudencial”13

.

Enfocando no tema central do presente estudo, em que pese no caso a ser colacionado, primar pelo indeferimento, explica o conceito de verossimilhança:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – EXCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR DO SPC E SERASA - INDEFERIMENTO - REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC NÃO CONFIGURADOS - RECURSO DESPROVIDO. Ausentes os requisitos da prova inequívoca e da verossimilhança, com a possibilidade de ocorrência de prejuízo em face da demora da prestação jurisdicional, o indeferimento da tutela antecipada é

12

CARNEIRO, 2005, p. 25. 13

medida que se impõe14.

Com relação à prova inequívoca, através de uma leitura atenta do dispositivo legal, percebe-se que o vernáculo escolhido, talvez, tenha sido empregado inadequadamente, em virtude de que se no deferimento do bem da vida pretendido, houver menção de que há a presença do requisito aqui tratado, contraditório seria se, ao final da demanda, houvesse reconhecimento da improcedência do pedido, afinal, o que é inequívoco, não permite contradição.

Oportuno citar a lição de Carneiro, referindo-se a Dinamarco:

A aparente contradição entre as expressões ‘prova inequívoca’ e ‘verossimilhança’, conjugadas no art. 273, resolvem-se pela adoção de um juízo de probabilidade, menos do que de certeza, mais do que um de simples credibilidade: a exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus

boni iuris exigido para a cautelar15.

Denota-se, neste particular, que contraditório a exigência feita por lei, da comprovação da prova inequívoca, para algo que, na verdade, é verossímil, que para Zavascki, explanando sobre a prova inequívoca, é “uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade”16

.

A esse respeito, lecionam Braga, Didier Junior e Oliveira:

O legislador, quando quis se referir ao grau de convicção acerca das alegações da parte, refere-se à verossimilhança (“...desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança, da alegação...”), que nada mais é do que um juízo de probabilidade. E prova inequívoca, decerto, só pode ser entendida como aquela que não é equívoca, e que serve como fundamento para a convicção quanto à probabilidade das alegações17.

Com efeito, a prova inequívoca deve resultar de provas constantes nos autos, caso em que se a antecipação dos efeitos da tutela for solicitada na peça

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SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 2001.014841-2. Relator: Des. José Volpato de Souza. Florianópolis, 30 de abril de 2002. Disponível em:

<http://app6.tjsc.jus.br/cposg/servlet/ServletArquivo?cdProcesso=01000I2Y90000&nuSeqProcesso Mv=null&tipoDocumento=D&cdAcordaoDoc=null&nuDocumento=3166969&pdf=true>. Acesso em: 03 abr. 2012. 15 CARNEIRO, 2005, p. 23. 16 ZAVASCKI, 2005, p. 78. 17

BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: Podivm, 2007. v. 2. p. 539.

vestibular, deverá vir acompanhada de, no mínimo, elementos que possam permitir a segurança necessária ao juízo, para sua concessão.

Neste sentido, é entendimento do pretório catarinense:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE INADIMPLENTES (SERASA) - DISCUSSÃO JUDICIAL SOBRE A LEGALIDADE DA NEGATIVAÇÃO - RESTRIÇÃO INDEVIDA ENQUANTO PENDENTE JULGAMENTO - REQUISITOS PREENCHIDOS - TUTELA DEFERIDA - MULTA COMINATÓRIA - INTERLOCUTÓRIO MANTIDO - RECURSO DESPROVIDO. A concessão da tutela antecipada tem como pressuposto a existência de prova inequívoca capaz de convencer o magistrado da verossimilhança das alegações do autor e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, consoante o artigo 273 do Código de Ritos. A discussão judicial acerca da legalidade do registro nominal e da possibilidade de danos decorrentes da restrição ao crédito vedam a inscrição do nome do devedor nos órgãos protetivos, em atenção ao princípio do contraditório, insculpido no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal e com apoio no artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil. "A jurisprudência do STJ entende que a fixação de multa para o caso de descumprimento de decisão judicial, expressa no dever da instituição financeira de proceder à retirada do nome do devedor de cadastros de proteção ao crédito, encontra previsão no art. 461, parágrafos 3° e 4°, do CPC, haja vista a decisão se fundar em uma obrigação de fazer" (STJ, Ministra Fátima Nancy Andrighi)18.

De outra banda, caso o pedido tenha sido realizado durante a tramitação do processo, a convicção do juiz deve ser baseada nas provas até então colhidas. Como o legislador não autorizou a realização de audiência de justificação, como forma de demonstração da probabilidade de verossimilhança das alegações do autor, a prova inequívoca deve ser documental ou, concomitantemente, ser colhida durante a instrução processual do feito.

Os dois requisitos aqui tratados são os principais pressupostos para a concessão dos efeitos da tutela almejada e, considerando a necessidade de coexistência dos mesmos e, os verificando no caso concreto, analisará, o magistrado, os motivos que permitem a antecipação do instituto, antes mesmo de exaurir a cognição processual.

Tais argumentos analisados tratam-se do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como listado, concomitante aos dois, o manifesto propósito protelatório do demandado, configurado, também, pelo abuso no direito de defesa,

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SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento n. 2007.036527-5. Relator: Des. Juiz Henry Petry Junior. Florianópolis, 12 de agosto de 2008. Disponível em:

<http://app6.tjsc.jus.br/cposg/servlet/ServletArquivo?cdProcesso=01000A7Y50000&nuSeqProcesso Mv=null&tipoDocumento=D&cdAcordaoDoc=null&nuDocumento=1010122&pdf=true>. Acesso em: 24 maio 2012.

previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, os quais serão pertinentemente analisados no tópico a seguir.