UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA RAYANA RODRIGUES BITENCOURT
A EFETIVIDADE DA FIXAÇÃO DAS ASTREINTES NAS AÇÕES DE CONHECIMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA EXCLUSÃO DO NOME DOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO
Tubarão 2012
RAYANA RODRIGUES BITENCOURT
A EFETIVIDADE DA FIXAÇÃO DAS ASTREINTES NAS AÇÕES DE CONHECIMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA EXCLUSÃO DO NOME DOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Erivelton Alexandre de Mendonça Fileti, Esp.
Tubarão 2012
RAYANA RODRIGUES BITENCOURT
A EFETIVIDADE DA FIXAÇÃO DAS ASTREINTES NAS AÇÕES DE CONHECIMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA EXCLUSÃO DO NOME DOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 22 de junho de 2012.
______________________________________
Prof. e orientador: Erivelton Alexandre de Mendonça Fileti, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina
________________________________________ Prof. Alexandre Fernandes de Souza, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina ________________________________________
Prof. Ricardo Willemann, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina
A meus pais, que, conscientemente, me propiciaram os alicerces básicos e necessários ao início de uma carreira profissional. A uma das pessoas que marcaram minha vida e que, infelizmente, não pode estar junto de mim neste momento, mas que, tenho certeza que estará sempre ao meu lado, ainda que não fisicamente, Fernanda Machado Araújo. A eles dedico este trabalho.
AGRADECIMENTOS
A toda minha família, agradeço a união e companheirismo. A você Rubens Bonelli Bittencourt, que com seu jeito todo especial sempre me apoiou e me apóia, fazendo parte dos meus sonhos. A você Rejane de Souza Rodrigues, minha mãe, que, com toda sua coragem de mulher e fragilidade humana soube, acima de tudo, me amar. Amores eternos.
As pessoas responsáveis pelas melhores manhãs dos últimos anos: Bárbara Martins, Bruna Ulysséa, Bruna Bittencourt, Bruna Felippe Farias, Camila da Campo e a todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para meus crescimento acadêmico.
À minha amiga/irmã Valéria de Souza Custório por toda a paciência e apoio constante, bem como pelos diversos momentos felizes que compartilhamos.
Ao orientador, Erivelton Alexandre de Mendonça Fileti, pela paciência, atenção e dedicação empreendidos para a conclusão do meu projeto monográfico assim como desta monografia.
Aos meus amigos e colegas, pela presença e incentivo durante toda essa trajetória.
“Deus nos dê sabedoria para descobrir o certo, vontade para escolhê-lo e força para fazê-lo durar”. (Rei Arthur, no filme Lancelot).
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar o instituto das astreintes, fixadas nas ações de conhecimento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para exclusão do nome do autor dos cadastros restritivos de crédito, com o fito principal de analisar a efetividade daquela medida coercitiva, nos casos em que há minoração da multa aplicada pelo descumprimento da obrigação. O método de abordagem utilizado foi o dedutivo, em virtude de ter partido de uma premissa geral, focada na fundamentalidade do direito à tutela jurisdicional efetiva, culminando, consequentemente, em uma proposição específica, baseada na necessidade de manutenção da astreinte fixada por meio de tutela antecipada, a fim de se garantir o cumprimento do provimento jurisdicional exarado. No tocante à técnica de pesquisa utilizada, adotou-se, basicamente, a bibliográfica, em virtude de terem sido utilizados livros, julgados recentes, revistas e artigos científicos publicados em meio eletrônico. Com a conclusão da pesquisa, pôde-se avaliar o descontentamento dos operadores de direito com o atual posicionamento de grande parte de juízes e tribunais, principalmente no que se refere à minoração das astreintes aplicadas nas decisões que concedem tutela antecipada, em virtude do freqüente descumprimento dos provimentos jurisdicionais, culminando, invariavelmente, na impossibilidade de fruição por parte do autor, da fruição do bem da vida almejado. Por fim, conclui-se que, as astreintes podem ser meios eficazes para a coação do devedor no cumprimento voluntário da obrigação, caso mantidos os patamares estabelecidos qual seja, a exclusão do nome do autor dos cadastros restritivo de crédito, ocasionando, assim, o cumprimento adequado da obrigação tempestivamente.
Palavras-chave: Princípio da efetividade. Tutela antecipada. Obrigação de fazer. Restrição de crédito. Astreinte.
ABSTRACT
The present work aims to analyze the institute of astreintes fixed stock of knowledge with the request for anticipating the effects of protection, to exclude the name of the author of restrictive credit entries, with the main aim of analyzing the effectiveness of that coercive measure, where no mitigation of the fine imposed for the breach of the obligation. The method used was the deductive approach, due to take advantage of a general premise, focused on the fundamentality of the right to effective judicial protection, resulting therefore in a specific proposition, based on the need to maintain astreinte fixed by means of trusteeship advance, in order to ensure compliance with the court upheld recorded. Regarding the technique used, we adopted basically the literature, because they have been used books, judged recent journals and scientific articles published in electronic media. With the completion of the research, we could evaluate the operators' dissatisfaction with the current legal position of the majority of judges and courts, especially with regard to the alleviation of astreintes applied in decisions granting injunctive relief because of the frequent failure courts of appointments. Culminating invariably unable to fruition by the author, and the enjoyment of life desired. Finally, we conclude that the astreintes can be effective means of coercion of the debtor in voluntary compliance with the obligation, if maintained to the levels established namely, the exclusion of the name of the author of restrictive crediten tries, causing thus the proper fulfillment of the obligation promptly.
Keywords: Principle of effectiveness. Injunctive relief. Obligation to do. Credit Restrictions. Astreinte.
LISTA DE ABREVIAÇÕES E SIGLAS
Art. – Artigo.
CADIN – Cadastro de inadimplentes. CC – Código Civil.
CPC – Código de Processo Civil.
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. SCI – Segurança ao crédito e informações.
SERASA – Centralização dos Bancos S/A. SPC – Serviço Proteção ao Crédito.
STF – Supremo Tribunal Federal. STJ – Superior Tribunal de Justiça.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 11
1.2 JUSTIFICATIVA ... 12 1.3 OBJETIVOS ... 13 1.3.1 Objetivo geral ... 13 1.3.2 Objetivos específicos ... 13 1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS ... 14 1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 15
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS 15 2 PROCESSO DE CONHECIMENTO ... 17
2.1 NOÇÕES HISTÓRICAS E CONCEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 17
2.2 CONCEITO DE PROCESSO DE CONHECIMENTO ... 19
2.3 PRINCÍPIOS ATINENTES AO PROCESSO DE CONHECIMENTO ... 22
2.4 ALGUMAS ESPÉCIES DE OBRIGAÇÕES NO PROCESSO DE CONHECIMENTO ... 27
2.4.1 Elementos constitutivos da obrigação ... 27
2.4.2 Fontes das obrigações ... 29
2.4.3 Das modalidades das obrigações ... 30
2.4.4 Das demais modalidades de obrigações ... 30
2.4.5 Das obrigações de fazer ... 32
2.4.6 Descumprimento das obrigações de fazer ... 33
3 TUTELA ANTECIPADA ... 37
3.1 CONCEITO DE TUTELA ANTECIPADA ... 38
3.2 NATUREZA JURÍDICA... 40
3.3 EFEITOS ... 41
3.4 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA... 43
3.4.1 Da prova inequívoca e da verossimilhança das alegações ... 45
3.4.2 Do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ... 48
3.5 TUTELA JURISDICIONAL DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER – ARTIGO 461 DO CPC ... 51
4 A EFETIVIDADE DA FIXAÇÃO DAS ASTREITES NAS AÇÕES DE
CONHECIMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA EXCLUSÃO DO NOME DOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO . 54
4.1 CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO ... 54
4.2 EFEITOS DA INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO ... 56
4.3 ASTREINTES ... 58
4.3.1 Natureza jurídica ... 59
4.3.2 Características das astreintes ... 61
4.4 POSSIBILIDADES DE MAJORAÇÃO OU MINORAÇÃO DA MULTA APLICADA... 63
4.5 CONSEQUÊNCIAS DA MINORAÇÃO DA ASTREINTE FIXADA NA DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA ANTECIPADA ... 67
5 CONCLUSÃO ... 74
REFERÊNCIAS ... 75
ANEXOS ... 81
ANEXO A – Apelação cível n. 2010.061898-7 ... 82
ANEXO B – Agravo de instrumento n. 2009.057629-0 ... 91
ANEXO C – Agravo de instrumento n. 2007.036527-5 ... 94
ANEXO D – Agravo de instrumento n. 2011.024950-3 ...101
ANEXO E – Recurso de revista n. 38100-27.2003.5.20.0005 ...106
ANEXO F – Lei n. 9.029/1995 ...118
ANEXO G – Parecer n. ______, de 2002 ...120
ANEXO H – Apelação Cível n. 2011.051852-5 ...129
ANEXO I – AgRg no Resp n. 675936-STJ ...138
ANEXO J – Agravo de instrumento n. 2012.006755-7 ...139
ANEXO K – Agravo de instrumento n. 2011.089333-7 ...143
ANEXO L – Apelação cível n. 2011.079209-7 ...149
1 INTRODUÇÃO
Antes mesmo de adentrar no assunto propriamente em questão, bem como dos resultados da pesquisa, impende destacar a delimitação do tema e formulação do problema. Merece destaque, ainda, a justificativa para a realização do presente trabalho, bem como os objetivos gerais e específicos que serão abordados na presente pesquisa, além de conceitos operacionais. Por fim, serão descritos os procedimentos metodológicos que conduziram a autora no tramitar da investigação e a estrutura do relatório.
1.1 DELIMTAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
O direito processual civil brasileiro, no que tange à execução, passou por mudanças significativas desde a promulgação do Código de Processo Civil, objetivando, como fator preponderante, maior celeridade e efetividade ao provimento jurisdicional, com o fito de unir o fato alegado pela parte, à satisfação do direito almejado.
Despiu-se, o direito outrora aplicado, de regras e normas positivadas sem efetividade, visto que descreviam situações que se restringiam a letra fria da lei, sem alcançar o mundo jurídico, em virtude da busca incessante da efetivação e concretização do direito material, utilizando o legislador do princípio da efetividade da tutela, corolário direto do devido processo legal.
A efetividade no presente cenário jurídico significa uma das características mais importantes do acesso à justiça, em virtude de não contemplar somente o acesso ao Poder Judiciário, mas, acima de tudo, que este acesso seja revestido de efetividade o bastante, ou seja, torne fato aquele direito material almejado.
É neste momento que as tutelas antecipatórias do provimento final são comumente utilizadas, como forma de propiciar maior efetividade à atividade jurisdicional, ou, melhor dizendo, garantir o resultado prático do processo, tendo em vista a vasta quantidade de feitos atrelados às varas federais ou estaduais, a fim de não penalizar sopesadamente uma das partes, muitas vezes hipossuficiente, em virtude da morosidade estatal, pela extensa duração do processo.
E nessa esteira, surge a possibilidade de aplicação de multa cominatória do artigo 461, §4º, do Código de Processo Civil, nas decisões que deferem as tutelas de urgência para emissão de ordem de abstenção de inscrição ou de exclusão do nome do suposto devedor dos cadastros de inadimplentes, multa esta oriunda do não cumprimento da decisão proferida em ação de obrigação de fazer. Ocorre que, o § 6º deste mesmo dispositivo, concede ao juiz o poder de, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Medina, Wambier e Wambier comentam o referido dispositivo:
Fica extremamente clara a intenção do legislador no sentido de estabelecer a regra de que o juiz pode, de ofício, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de dever de fazer ou não fazer, tanto estabelecer pena pecuniária, quanto alterar-lhe o valor, quando este se tornar excessivo ou insuficiente1.
Assim, em que pese a valoração da multa ser ato discricionário do Estado Juiz e não exista limite para a sua fixação, o julgador, ao analisar as circunstâncias do caso concreto, como a capacidade econômica das partes, a natureza da obrigação a ser cumprida, bem como eventuais prejuízos sofridos por uma das partes, deve sempre buscar a soma adequada a influir no ânimo do devedor, sem com isso importar na ruína deste ou a ineficiência da medida, guiado, durante toda a análise, pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Desta forma, seria eficaz a decisão do juiz singular que a modifique a um patamar irrisório, ante o descumprimento da ordem de retirada do nome do suposto devedor do cadastro de inadimplentes?
1.2 JUSTIFICATIVA
Diante das atuais mudanças vividas em nossa sociedade, como bem observa Hellman2, vislumbrou-se a necessidade de criação de novos mecanismos
1
MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Breves comentários à nova sistemática processual civil: emenda constitucional n. 45/2004 (reforma do judiciário). 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 230.
2
HELLMAN, Renê Francisco. Princípio da efetividade na execução civil: análise da normatividade dos princípios e das regras. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/O%20principio%20da%20efetividade%20na%20execucao% 20civil%20-%20Rene%20Francisco%20Hellman.pdf>. Acesso em: 13 out. 2011.
para a efetivação das decisões judiciais exaradas, para dar ao direito material sua devida importância e, ainda, fornecer ao direito processual mecanismo a fim de que este exerça sua condição de instrumento, á disposição para a satisfação do denominado bem da vida.
Frente a esta situação, após uma leitura acurada acerca do assunto, observou-se grande paradigma entre entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, no tocante a minoração da multa anteriormente fixada para exclusão do nome do suposto devedor dos cadastros de inadimplentes, em virtude da busca incessante da preservação da efetividade do direito material ora reconhecido e, paralelamente, minorar os prejuízos sofridos pela parte autora com a inscrição indevida.
Deste modo, visa a presente investigação, demonstrar que embora existam permissivos legais para a fixação da astreinte deixando a critério dos magistrados os patamares e quantias, consoante dispõe o art. 461, §6º, do Código de Processo Civil, vem se deixando de aplicá-las ou, quando fixadas, representam valores irrisórios, os quais acabam por perder seu caráter coercitivo, desembocando, consequentemente, na ineficácia da própria vontade Estatal.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo geral
Analisar a efetividade na fixação das astreintes nas decisões interlocutórias que concedem os efeitos da tutela para exclusão do nome do autor dos cadastros de inadimplentes.
1.3.2 Objetivos específicos
Examinar o significado do princípio da efetividade da tutela jurisdicional e, concomitantemente, os mecanismos colocados à disposição do Estado-Juiz para minorar e proteger os direitos violados da parte.
Analisar as características e requisitos do instituto da antecipação de tutela, bem como a faculdade de fixação da multa diária.
Verificar de há efetividade na fixação das multas coercitivas nas decisões liminares que determinem a exclusão do nome da parte do cadastro de inadimplentes.
Demonstrar que as astreintes podem ser meios eficientes de coerção ao réu, no intuito de influir no cumprimento voluntário da decisão proferida.
1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS
A pesquisa em contento abordará, durante sua elaboração, os seguintes conceitos operacionais:
Princípio da efetividade: Tucci leciona que “Todos tem direito à
adequada tutela jurisdicional, ou melhor, à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva”3
.
Astreinte: denominada multa processual, leciona Bueno:
O §4º do art. 461, com efeito, autoriza a imposição de ‘multa diária’ ao réu para compeli-lo a praticar o ato a que é obrigado ou abster-se de sua prática. Trata-se do que usualmente é denominado de astreinte, instituto herdado do direito francês4.
Ação de conhecimento: a ação, também denominada processo de
conhecimento, é o meio pelo qual o juiz, em nome do Estado, exerce a função jurisdicional. Neste sentido, leciona Santos:
O processo, de que se vale o órgão jurisdicional, se diz de conhecimento, porque através dele conhecerá com segurança não só a pretensão do autor como a resistência que lhe opõe o réu, isto é, a lide posta em juízo. Trata-se de processo que conclui por uma decisão, uma sentença que, declarando quando à relação jurídica entre as partes, atuará a lei à espécie5.
Tutela antecipada: de acordo com o entendimento de Zavascki “quando
se fala em tutela jurisdicional se está a falar exatamente na assistência, no amparo,
3
TUCCI, José Rogério Cruz e. Reforma do judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 31.
4
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 3. p. 414.
5
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2. p. 182.
na defesa, na vigilância, que o Estado, por seus órgãos jurisdicionais, presta aos direitos dos indivíduos”6
.
Obrigação de fazer: de acordo com Bueno “as obrigações de fazer são
aquelas que têm como prestação uma determinada atividade ou ato a ser praticado pelo devedor”7
.
Cadastros restritivos de crédito: os cadastros restritivos, administrados
por gestores de bancos de dados, tais como SPC e SERASA, tem por finalidade informar as empresas conveniadas, dados sobre o consumidor, em especial a pontualidade dos pagamentos efetuados, permitindo, se for o caso, venda à crédito.
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
O método de abordagem que será utilizado durante a elaboração do trabalho monográfico será o dedutivo, em virtude de o raciocínio partir de uma premissa geral desembocando, consequentemente, em premissas específicas, as quais serão objeto do presente trabalho.
Na presente pesquisa busca-se a premissa maior, ou seja, os princípios norteadores do Código de Processo Civil como ponto de partida, em especial o da efetividade. Após, baseando-se em conceitos e normas brasileiras sobre direito processual civil, estruturadas no primeiro capítulo da monografia, buscar-se-á descrever as características e peculiaridades acerca da antecipação dos efeitos da tutela e até que ponto a fixação de multa diária contribui para o cumprimento voluntário das decisões judiciais.
De outra banda, a técnica de investigação a ser predominantemente utilizada será a pesquisa bibliográfica, em virtude de que serão utilizadas como fontes para obtenção de dados doutrinas concernentes à matéria processual civil, constitucional e civil, como também sites jurídicos, revistas, artigos científicos, caracterizando, assim, fontes secundárias de dados.
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
6
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 05.
7
Em sua estrutura, a investigação aqui planejada, divide-se em três capítulos. O primeiro trata do processo de conhecimento, no qual foram abordados os direitos fundamentais, bem como o conceito de processo de conhecimento, com seus respectivos princípios e espécies de obrigações.
No segundo capítulo, o alvo da análise foi o instituto da tutela antecipada, com o respectivo conceito, natureza jurídica, requisitos para sua concessão, bem como analisada a tutela jurisdicional das obrigações de fazer, prevista no artigo 461 do CPC, alvo do presente trabalho.
Por último, o terceiro capítulo abarca os conceitos de cadastro restritivo de crédito e inscrição indevida. De igual modo, foi desvendado o conceito de astreintes, com seus a devida apresentação de seu conceito e histórico, como também as possibilidades de modificação da multa aplicada, quando do deferimento da tutela antecipada. Analisaram-se, ainda, as conseqüências ao autor pela minoração da multa diária aplicada, bem como a descrição do caráter inibitório das astreintes.
Feito isso, o tema aqui proposto passa a ser amplamente trabalhado, partindo-se para a defesa da manutenção das astreintes anteriormente fixadas, quando da antecipação dos efeitos da tutela, para exclusão do nome dos cadastros restritivos de crédito, como meio efetivo de cumprimento dos comandos judiciais.
2 PROCESSO DE CONHECIMENTO
Por ordem, antes mesmo de adentrar ao tema propriamente dito, qual seja, a discussão acerca da tutela jurisdicional efetiva, cumpre-se fazer algumas conceituações a respeito dos direitos fundamentais, considerações estas não exaustivas, em virtude da imensidão de direitos positivados na Constituição da República Federativa do Brasil, dando um breve enfoque acerca do tema abordado no presente trabalho.
2.1 NOÇÕES HISTÓRICAS E CONCEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Na atual ordem constitucional que vivenciamos, a qual prima pela proteção da dignidade da pessoa humana, os direitos elencados como fundamentais exercem posição de destaque, servindo como base para a configuração do Estado Democrático de Direito.
A criação dos direitos fundamentais como norma positivada no ordenamento jurídico brasileiro, deu-se através da evolução histórica, em virtude das frequentes mudanças ocorridas nas diversas fases vividas pelo Direito Constitucional.
O marco propulsor de tais direitos é datado da era cristã, onde foi concebida a dignidade do homem, protegendo-o dos semelhantes, bem como disseminada a ideia de criação do homem como imagem e semelhança de Deus.
Mendes, Coelho e Branco, reportando-se a Jacques Maritain como: “A consciência dos direitos humanos tem, na realidade, sua origem na concepção do homem e do direito natural estabelecida por séculos de filosofia cristã”1
.
Podemos dizer, assim, que os direitos fundamentais outrora criados são aqueles direitos e garantias elencadas e devidamente explicitados na Constituição Federal, destacando-se por sua imutabilidade ou dificuldade na sua alteração.
Nos ensinamentos de Silva, o mesmo destaca sobre os direitos fundamentais:
1
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 9.
No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem, no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados2.
Para Fileti, que tomou por lição os dizeres de Sarlet, Canotilho e Peres Luño:
O termo direitos fundamentais é aplicado àqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, àqueles direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta, àqueles direitos humanos garantidos pelo ordenamento jurídico positivo, na maior parte dos casos em sua normativa constitucional3.
Importante registrar, sobre o assunto, que os direitos fundamentais correspondem, embora em diferentes escalas, ao princípio da dignidade da pessoa humana, positivado na CRFB. Na verdade, o conjunto de direitos fundamentais é formado por “exigências concretizações e desdobramentos da dignidade da pessoa humana e que com base nesta devem ser interpretados”4
.
Necessário apontar, nos dizeres de Moraes, que “os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional da vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas”5
. Em virtude da decorrência do desdobramento acima apontado, surge o direito à efetividade da tutela jurisdicional, sendo considerado “um direito fundamental que tem raiz na própria ideia de dignidade da pessoa humana, a qual foi erigida – pela Constituição Federal (art. 1º, III) – à condição de fundamento do Estado Democrático de Direito”6
.
Com relação às normas fundamentais, há diferenciação criada pela doutrina, a qual conceitua os direitos fundamentais como formais e materiais.
De acordo com os ensinamentos de Sarlet, são direitos fundamentais formais os expressamente contidos no texto constitucional e materiais aqueles que,
2
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 178.
3
FILETI, Narbal Antônio Mendonça. A fundamentalidade dos direitos sociais e o princípio de retrocesso social. São José: CLC, 2009. p. 32.
4
GONÇALVES, Kildare. Direito constitucional. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 49. 5
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 52. 6
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 332.
“apesar de se encontrarem fora do catálogo, por eu conteúdo e por sua importância podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais”7
. Em que pese haver a diferenciação acima apontada, urge esclarecer que os direitos formalmente fundamentais também são considerados como materiais, em virtude da importância destes ao direito, fazendo parte do rol de direitos e liberdades do Estado.
Logo, saltam aos olhos que os direitos fundamentais não são elencados em um rol fixo, imutável, tendo a possibilidade de serem enumerados outros direitos que não os contidos na Constituição da República Federativa do Brasil, como os criados e citados em outras fontes.
Nesse caminhar, é entendimento de Alexandrino e Paulo, “enfim, deve-se entender que não existe uma lista taxativa de direitos fundamentais, constituindo eles um conjunto aberto, dinâmico e mutável no tempo”8
.
Pertinente destacar, que de uma simples análise dos princípios fundamentais elencados na Constituição, percebe-se, com clareza, que nada mais são do que direitos e garantias integrantes do princípio da dignidade humana, princípio este basilar da Constituição da República Federativa do Brasil.
2.2 CONCEITO DE PROCESSO DE CONHECIMENTO
Desde que o Estado vedou práticas outrora praticadas por particulares, no intuito de defenderem seus objetivos, empregando a própria força, chamou para si a responsabilidade pela prestação da tutela jurisdicional, como meio de coibir atrocidades anteriormente realizadas.
Neste sentido, leciona Santos:
O processo nasceu a partir do momento em que o Estado proibiu a justiça privada, encarregando-se do exercício da jurisdição. Quando as normas de processo foram disciplinadas sistematicamente, nasceu o Direito Processual9.
7
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 94-95.
8
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. São Paulo: Método, 2008. p. 103-104.
9
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manuel de direito processual civil: processo de conhecimento. 19. ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.
Embora ainda existam no direito, algumas situações bem específicas, as quais podem, ainda, autotutelar um direito, ou seja, fazer justiça com as próprias mãos, como no caso de defesa da própria posse, tratam-se de exceções, as quais nem sempre significarão a realização do direito material satisfatoriamente.
Defini-se como jurisdição, o poder/dever do Estado em resolver e analisar litígios, dando efetividade ao direito, a fim de que seja alcançada sua utilidade prática.
A tutela jurisdicional, para Santos “é prestada através de uma série de atos que se interligam. O autor pede, o juiz ouve a outra parte, colhe as provas e decide. A prestação jurisdicional é realizada, portanto, através de um processo”10
. Nesse sentido, podemos conceituar processo como sendo o conjunto de atos que objetivam um fim específico. Com mais clareza, o processo começa com a petição inicial, conta com a audiência, peça contestatória, provas produzidas e, por fim, se finda com a sentença.
Importante conceituar, também, embora que a título exemplificativo, os diversos atos praticados no processo, como forma de demonstrar o processo de conhecimento aqui estudado.
Começa-se, pois, pela petição inicial, também chamada de peça de ingresso, nada mais é do que a representação do exercício do direito pleiteado, em virtude de ser o ato introdutório do processo, o qual fixará os objetivos bem como os limites da demanda.
É nela, também, que são anexados os documentos imprescindíveis à análise do pleito, como a certidão de inscrição nos órgãos restritivos de crédito, enfoque do presente estudo monográfico, bem como procuração e demais documentos pertinentes à espécie.
Melhor dizendo, nos ensinamentos de Theodoro Junior “o veículo de manifestação formal da demanda é a petição inicial, que revela ao juiz a lide e contém o pedido da providência jurisdicional, frente ao réu, que o autor julga necessária para compor o litígio”11
.
10
SANTOS, 2009, p. 24. 11
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 313.
Contestação, por sua vez, é a peça defensiva do acionado, ou seja, abordará toda a matéria pertinente à defesa do réu, a fim de que demonstre a inviabilidade de procedência da demanda pleiteada pelo autor.
Por fim, o processo chega a termo quando é emitido provimento jurisdicional invocado, ou seja, a sentença transita em julgado12.
Embora o processo, no sentido global, não comporte divisão, permanecendo próprio e único meio de prestar a almejada tutela jurisdicional, no que concerne aos seus objetivos, pode apresentar três formas, quais sejam: conhecimento, execução e cautelar.
O processo de conhecimento, enfoque do presente estudo, é o meio pelo qual, as partes apresentarão ao Estado-Juiz, todas as provas que entenderem necessárias ao conhecimento da lide, bem como procedida a oitiva de partes e inquirição de testemunhas, se for o caso, a fim de que se possa aplicar o direito ao caso concreto apresentado, através de uma sentença de mérito.
No mesmo norte, “nas ações de conhecimento, a atividade judicial volta-se a apreciar a existência, ou não, de um direito das partes, ameaçado ou violado e, consoante o caso, admitir a aplicação da sanção concreta no caso de reconhecimento da ameaça ou lesão”13
.
Frisa-se, que por não serem o enfoque do presente trabalho monográfico, serão apenas conceituados os outros dois tipos de ações, quais sejam as ações de execução e cautelares.
Sendo assim, para Bueno a ação de execução “tem em mira a realização concreta de atos materiais de satisfação do exequente. A ação cautelar, por seu turno, visa a prática de atos de proteção, de asseguramento, dos direitos das partes a serem definidos ou realizados por intermédio das “ações de conhecimento” e “de execução”14
.
Desta feita, anota-se que o processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas à eliminação dos conflitos com a justiça, mediante a atuação da vontade concreta da lei, moldando-se através de princípios que atuam como verdadeiros guias para o intérprete e aplicador do direito na solução de problemas práticos.
12
Diz-se de coisa julgada, a sentença que não é mais suscetível de reforma por meio de recursos, ou seja, transita em julgado, tornando-se imutável.
13
BUENO, 2009, p. 354. 14
2.3 PRINCÍPIOS ATINENTES AO PROCESSO DE CONHECIMENTO
Princípios são definidos como a verdade básica imutável de uma ciência, os alicerces fundamentais para o estudo de uma ciência.
Antes de passar a conceituação e listagem dos princípios do processo civil, cumpre esclarecer que embora a Constituição da República Federativa do Brasil elenque diversos princípios, elevando-os, muitas vezes, ao nível de cláusulas pétreas, nem todos os princípios utilizados pelo processo civil advêm da legislação constitucional, sendo que, muitos deles, foram instituídos por legislação infraconstitucional.
Por ordem, serão listados e apresentados, primeiramente, os princípios constitucionais aplicados ao processo civil, quais sejam: devido processo legal, imparcialidade, contraditório, ampla defesa, fundamentação das decisões judiciais, publicidade, celeridade processual e duplo grau de jurisdição, além do princípio da efetividade, o qual será abordado mais detalhadamente no momento oportuno.
O primeiro princípio a ser tratado é o do devido processo legal, expresso no artigo 5º, LIV da CRFB, o qual define Bueno:
Volta-se, basicamente, a indicar condições mínimas em que o desenvolvimento do processo, isto é, o método de atuação do Estado-juiz para lidar coma a afirmação de uma situação de ameaça ou lesão a direito, deve se dar15.
Para o processo civil, em especial o de conhecimento, é princípio basilar e informativo, em virtude de contemplar outros princípios, os quais serão oportunamente abordados, como o contraditório, a ampla defesa e a imparcialidade, os quais formam juntos, as garantias e direitos básicos de uma sociedade democrática de direito.
O processo há de ser devido, haja vista que em um Estado democrático, a atuação jurisdicional deve ser específica, seguindo as formas preestabelecidas pela lei, “que assegurem, amplamente, que os interessados na solução da questão levada ao judiciário exerçam todas as possibilidades de ataque e de defesa que lhe pareçam necessárias, isto é, de participação”16
. Para Bueno, pode ser resumido em:
15
BUENO, 2009, p. 107. 16
O princípio do devido processo legal, neste contexto, deve ser entendido como o princípio regente da atuação do Estado-juiz, desde o momento em que ele é provocado até o instante em que o Estado-juiz, reconhecendo o direito do lesionado ou ameaçado, crie condições concretas de sua reparação ou imunização correspondente17.
Assim, ninguém poderá ser privado de sua liberdade, ou, alternativamente, de seus bens, sem que tenha sido submetido à análise e posterior julgamento estatal, através do processo, para a solução de quaisquer conflitos.
O segundo princípio a ser analisado, é o da imparcialidade, sobre o qual ponderam Cintra, Dinamarco e Grinover:
A incapacidade subjetiva do juiz, que se origina da suspeita de sua imparcialidade, afeta profundamente a relação processual. Justamente para assegurar a imparcialidade do juiz, as Constituições lhe estipulam garantias (Const., art. 95), prescrevem-lhe vedações (art. 95, par. ún) e proíbem juízos e tribunais de exceção (art. 5º, inc. XXXVII)18.
O princípio do juiz natural, neste momento abordado, apresenta duplo significado: primeiramente consagra que só é juiz o órgão investido de jurisdição e, por segundo, impede a criação de tribunais de exceção, sejam para causas cíveis ou penais.
Assim, o princípio em questão garante aos litigantes que o julgamento proferido pelo Estado-juiz, será equidistante, ou seja, dizimado de qualquer benefício a uma das partes.
Em frente, seguindo a ordem, nos deparamos com o princípio do contraditório, previsto no artigo 5º, LV, da CRFB, o qual representa uma das garantias mais relevantes do ordenamento processual, e consiste na possibilidade de participação das partes para o convencimento do juiz.
Neste sentido, colhe-se dos ensinamentos de Fidélis dos Santos que “como ocorrência da igualdade, o contraditório é a manifestação por excelência. Contraditório, no entanto, não significa que as partes devam sempre estar no processo, mas sim que devam sempre ser ouvidas”19
.
17
BUENO, 2009, p. 107. 18
CINTRA, Antônio Carlos de Araujo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 54.
19
Com relação à ampla defesa, prevista no artigo 5º, LV, da CRFB, consiste na possibilidade de utilização de todos os meios de provas previstos no ordenamento jurídico, a fim de defender seus interesses e direitos.
Bueno, com maestria, define o princípio aqui tratado como:
Garantia ampla de que qualquer acusado em sentido amplo (que é nomenclatura mais empregada para o processo penal) e qualquer réu (nomenclatura mais utilizada para o processo civil) ter condições efetivas, isto é, concretas de se responder às imputações que lhe são dirigidas antes que seus efeitos decorrentes possam ser sentidos20.
Quanto ao princípio da fundamentação, ou também conhecido como motivação, previsto no artigo 93, IX e X, da CRFB, o qual garante às partes pleno conhecimento acerca das motivações do juiz e o porquê da decisão exarada nos autos, possibilitando, assim, o exercício e direito a outro princípio, qual seja, o da interposição de recurso pela parte sucumbente.
Sobre o princípio em questão, releva que:
O princípio da motivação expressa a necessidade de toda e qualquer decisão judicial ser explicada, fundamentada, justificada pelo magistrado que a prolatou. Com isto o princípio assegura não só a transparência da atividade judiciária mas também viabiliza que se exercite o adequado controle de todas e quaisquer decisões jurisdicionais21.
O princípio da publicidade, insculpido no artigo 5º, LX, da CRFB, prevê que, como forma de controle jurisdicional, para validade do ato processual, é essencial a publicação das decisões judiciais, afim de que as partes e procuradores possam controlar o andamento do processo visando evitar, desta forma, julgamentos secretos ou benefícios concedidos à parte.
Sobre o princípio em estudo, ponderam Cintra, Grinover e Dinamarco:
O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores e advogados22.
20 BUENO, 2009, p. 115. 21 Ibid., p. 135. 22
O próximo princípio a ser analisado, ainda que perfunctoriamente, é o da celeridade processual, previsto no artigo 5º, LXXVIII, da CRFB, devidamente incluído pela Emenda Constitucional n. 45/2004, sendo constituído por dois aspectos distintos, quais sejam, a razoabilidade do processo e a celeridade em sua tramitação.
Com relação ao duplo grau de jurisdição, o qual indica, de acordo com Cintra, Grinover e Dinamarco “a possibilidade de revisa, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior”23
.
Em outras palavras, é a garantia de um novo julgamento, por um tribunal de superior instância, da causa submetida ao juiz de primeiro grau.
Por fim, dentro dos princípios constitucionais aplicados ao processo civil, temos o princípio da efetividade, contido no artigo 5º, XXXV, da CRFB, o qual prevê que após obtida a tutela jurisdicional almejada, nos dizeres de Bueno, que “seus resultados devem ser efetivos, isto é, concretos, palpáveis, sensíveis no plano exterior do processo, isto é, ‘fora’ do processo”24
.
Passa-se, pois, a análise dos princípios instituídos por legislação infraconstitucional, ou seja, princípios internos do direito processual civil.
O primeiro princípio a ser tratado como específico deste ramo do direito, é o da ação, o qual versa sobre a necessidade de provocação da jurisdição, em virtude do processo civil tratar, em regra, com direitos disponíveis e bens particulares, os quais só podem ser exercidos através do ajuizamento da ação pela parte interessada.
Com relação ao princípio da disponibilidade, o qual possui estreitas ligações com o princípio da ação, colhe-se dos ensinamentos de Cintra, Grinover e Dinamarco:
Chama-se de poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela possibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem como de apresentá-la da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela (desistir
da ação) ou a certas situações processuais. Trata-se do princípio da
disponibilidade processual25.
23
CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2005, p. 75-76. 24
BUENO, 2009, p. 152. 25
Outro princípio atinente ao processo de conhecimento é o da verdade formal, o qual aduz que o julgador fica restrito às provas produzidas pelas partes, sendo assim, inerte, aguardando o desenvolvimento regular do processo.
Não está vedado ao juiz, porém, a determinação de realização de provas que entende imprescindíveis ao deslinde da questio, sendo que cabe ao juiz “não só impulsionar o andamento da causa, mas também determinar provas, conhecer ex officio de circunstâncias que até então dependiam da alegação das partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc”26
.
O quarto princípio a ser tratado é o da lealdade processual, o qual traz a lume que devem as partes, embora haja conflito judicial, tratar-se com urbanidade, atuando, sempre, nos ditames da boa-fé.
Nos dizeres de Almeida, Talamini e Wambier:
O princípio da lealdade, de sua vez, vem tratado minuciosamente nos arts. 14 e seguintes do CPC. O comportamento das partes e de todos os envolvidos no processo deve respeitar os preceitos relativos á boa-fé, repugnando ao sistema o comportamento desleal. Se o processo tem como um de seus escopos a realização do direito no caso concreto, não se pode alcançar esse objetivo por meio de trapaças e comportamentos levianos27.
O próximo princípio a ser tratado é o da oralidade, o qual se vincula a outros princípios, tais como: imediatidade, concentração da causa e identidade física do juiz. O primeiro versa que o juiz deve colher, diretamente e pessoalmente as provas. O segundo alude que todos os atos atinentes ao processo devem ocorrer no espaço de tempo mais próximo possível. O terceiro, e não menos importante, é o da identidade física do juiz, o qual, bem define Almeida, Talamini e Wambier, “haverá de ser o mesmo juiz que preside a audiência, que colhe as provas orais (depoimentos das partes e testemunhas, por exemplo), o que dê a sentença”28
. Por fim, temos o princípio da economia processual, bem analisado por Bueno “o princípio da economia processual deve ser entendido como aquele segundo o qual a atividade jurisdicional deve ser prestada sempre com vistas a produzir o máximo de resultados com o mínimo de esforços”29
. Tem ligação, a certo
26
CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2005, p. 66. 27
ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1. p. 86.
28
Ibid., p. 84. 29
ponto, com o aproveitamento dos atos processuais, os quais se não derivados de nulidades, permanecem hígidos e válidos.
2.4 ALGUMAS ESPÉCIES DE OBRIGAÇÕES NO PROCESSO DE CONHECIMENTO
Na classificação acolhida no Código Civil, o direito das obrigações, também conhecido como Direitos de Crédito, constitui parte especial do código em questão, agrupando conceitos e regras particulares, em virtude da natureza das relações jurídicas que se destinam.
Obrigação, na definição de Gonçalves é
o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de credito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível30.
Gomes afirma que o direito das obrigações é
a parte relativa aos vínculos jurídicos, de natureza patrimonial, que se formam entre sujeitos determinados para a satisfação de interesses tutelados pela lei, se acha sistematizada num conjunto de noções, princípios e regras a que se denomina, com mais frequência, Direito das Obrigações31.
Há de se distinguir, desde já, a diferença existente entre obrigação e responsabilidade. A obrigação nasce de inúmeras fontes, e deverá ser cumprida de maneira livre e espontânea pelo devedor. Já a responsabilidade, surge com o inadimplemento da obrigação, sendo consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional.
2.4.1 Elementos constitutivos da obrigação
Uma vez definida obrigação, cabe analisar e definir seus elementos constitutivos que são: sujeito ativo e passivo, objeto da prestação e o vínculo jurídico.
30
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 21. 31
Por ordem, o sujeito ativo da obrigação pode ser pessoa natural ou “qualquer pessoa, maior ou menor, capaz ou incapaz, casada ou solteira, nacional ou estrangeira, tem qualidade de apresentar-se ativamente numa relação obrigacional; de modo geral, restrição alguma existe a este respeito32”; ou jurídica, de qualquer natureza civil ou comercial, inclusive as sociedade irregulares desde que a demanda judicial não verse sobre a existência da sociedade em questão, podendo, ainda, ser individual ou coletivo.
Em que pese, na maioria dos casos, o credor ser conhecido, certo e individualizado, há casos em que não se identifica claramente, o que não afeta a estrutura ou a essência da obrigação.
Basta, apenas, que o sujeito (credor), seja determinável “adiando-se ou prorrogando-se sua identificação para o momento da execução; então sim, no instante em que se satisfizer a prestação, ou no instante em que se exigir o cumprimento, determinado deverá estar o respectivo credor”33
.
Com relação ao sujeito passivo, de igual maneira, podem fazer parte do polo passivo da demanda qualquer pessoa, natural ou jurídica, inclusive as sociedades de fato, com uma diferença substancial, em virtude do sujeito passivo não ser determinado “porque transeunte, variável; mas, em dado instante, torna-se determinado, individualizando-se então o elemento pessoal passivo da obrigação”34
. Já o objeto da obrigação consiste na prestação ou o objeto imediato ao qual o devedor (sujeito passivo) deve praticar em prol do credor (sujeito ativo), podendo, a prestação, ser positiva, em que o sujeito passivo se obriga a dar ou fazer algo em prol do sujeito ativo, ou negativa, onde o sujeito passivo deve abster-se de fazer algo. Em outras palavras, acrescenta Dower que “é o ato que o sujeito passivo deve realizar ou abster-se de realizar em favor do sujeito ativo. Consiste, enfim, num ato ou num fato que cabe ao devedor”35
.
Carecedor ainda, o objeto da prestação, de ser lícito, possível, determinado ou determinável e suscetível de apreciação econômica. A licitude do objeto encontra-se na necessidade de não contrariar a lei, a moral e os bons
32
MALUF, Carlos Alberto Dabus; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 25.
33
Ibid., p. 27. 34
Ibid., p. 31. 35
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso de direito civil: direito das obrigações. 5. ed. São Paulo: Nelpa, 2008. p. 25.
costumes, razão pela qual se for ilícito, impossível ou indeterminado o objeto, nula será a obrigação que dela derivar.
A impossibilidade pode ser material ou física e legal ou jurídica. As primeiras ocorrerão, sempre que a obrigação for impossível de ser obtida, em virtude de contrariar as leis naturais. A legal ou jurídica, ocorre sempre que “a estipulação se refira a objeto proibido por lei, como, por exemplo, a alienação de bens públicos”36
.
A prestação deve ser, de igual modo, determinada ou, ao menos, determinável. Dower, reportando-se a Chaves, alude que “o credor, para que possa exigir uma prestação, deve saber em que consiste pelo menos de maneira aproximada; o devedor, por sua vez, para que assuma compromisso válido, precisa ter consciência da natureza e substância do mesmo”37
.
2.4.2 Fontes das obrigações
As fontes aqui tratadas são os elementos geradores, os fatos que dão origem, ou seja, o que torna alguém credor ou devedor de outrem. Dower, fazendo menção a Rodrigues conceitua fontes como “aqueles atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro”38
.
Segundo o Código Civil brasileiro, são três as fontes de obrigações: o contrato, a declaração unilateral da vontade e o ato ilícito.
O primeiro, qual seja, o contrato, é considerada uma das fontes de obrigações, haja vista o acordo existente entre ambos contratantes, os quais se comprometem a dar, fazer ou não fazer algo.
Com relação a declaração unilateral de vontade, é ato voluntário e lícito, embora sem o acordo da outra parte.
Por fim, temos o ato ilícito, os quais, de acordo com Dower surgem “de uma ação ou omissão culposa ou dolosa do agente, causando prejuízo ou dano á vítima também geram obrigações”39
.
Importante destacar que a lei é a fonte primária da obrigação, sendo que sem ela não há qualquer dever de obrigação a ser cumprida. Sobre a fonte mediata, 36 MALUF; MONTEIRO, 2011, p. 32. 37 DOWER, 2008, p. 27. 38
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 35. 39
Dower, reporta-se a Rodrigues, onde este classifica “as obrigações da seguinte maneira: a) obrigações que têm por fonte imediata a vontade humana; b) obrigações que têm por fonte imediata o ato ilícito; c) obrigações que têm por fonte direta a lei”40
.
Embora o Código Civil de 2002 não tenha fixado a lei como fonte das obrigações, esta é sempre fonte primária ou imediata dos direitos. Sobre as fontes mediatas e imediatas, leciona Dower:
A fonte mediata – aquela que determina o nascimento das obrigações civis juridicamente exigíveis – são os atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro. Como fonte imediata dos direitos, a lei, em geral, só estabelece as condições para um possível nascimento das obrigações, enquanto as ações humanas representam o elemento gerador das obrigações, fazendo surgir uma relação jurídica obrigacional entre duas ou mais pessoas, determinadas ou determináveis, tendo por objeto uma prestação41.
Assim, no direito das obrigações, as fontes são tanto remotas e próximas, ou seja, uma antecedente e uma consequente. Fonte remota, sempre será a lei. Já na fonte próxima, leciona Dower que “encontramos os fatos, os atos e os negócios jurídicos”42
.
2.4.3 Das modalidades das obrigações
Antes de adentrar ao assunto propriamente dito, cumpre-se frisar que a obrigação sob enfoque no presente trabalho em desenvolvimento, é a obrigações fazer, sendo realizado, apenas, um apanhado geral sobre as outras modalidades de obrigação que, por sua extensão e complexidade, mereceriam estudo específico.
2.4.4 Das demais modalidades de obrigações
Por ordem, será descrita, embora apenas destaque aspectos gerais, pela obrigação de dar coisa certa e incerta. O objeto da primeira, como o próprio nome já o diz, constitui bem individualizado, certo, com caráter especial. Vale frisar, que a
40 DOWER, 2008, p. 36. 41 Ibid., p. 37. 42 Ibid., p. 38.
obrigação de dar coisa certa abrange, além do principal, seu acessório, consoante descrito no artigo 233 do CC.
Caso a obrigação seja de restituir coisa certa e esta, venha a ser deteriorada ou perder-se antes da tradição, sofre o credor a perda e a obrigação acaba por se resolver.
No que concerne às obrigações de dar coisa incerta, o objeto constitui algo indeterminado. Embora não haja individualização, quanto ao objeto, deverá ser indicado, ao menos, o gênero e quantidade.
Com relação à obrigação de não fazer, também chamada de obrigação negativa, seu objeto diz respeito à abstenção, ausência de atitude/ação ou ainda no desfazimento de algo que não poderia, mas que acabou sendo efetivado. Caso a parte tenha se comprometido a não fazer algo e o faz, é considerada inadimplente, conforme artigo 390 do CC43. Nesta situação, poderá o credor exigir, se for o caso, o desfazimento da ação praticada, desde que seja viável, sem prejuízo de condenação em perdas e danos.
Outra modalidade é a obrigação alternativa, a qual tem mais de um objeto, ficando, porém, o devedor obrigado a prestar apenas uma delas. O direito de escolha sobre o cumprimento do objeto cabe às partes; caso o contrato seja omisso quanto a quem cabe o direito de escolha, esta ficará a cargo do devedor.
Existem, ainda, duas modalidades de obrigações, quais sejam: divisíveis e indivisíveis. As primeiras caberão quando houve fracionamento do objeto da prestação assumida, como, por exemplo, dividir as obrigações para mais de um credor ou devedor. Com relação às indivisíveis, tem-se a necessidade de prestação única. Sobre o assunto, leciona Dower, reportando-se a Pereira, que:
Pode-se, em linhas gerais, dizer que são divisíveis as obrigações suscetíveis de cumprimento fracionado, e indivisíveis as que somente podem cumprir-se na sua integralidade. Em verdade, o que é divisível ou indivisível não é a obrigação, mas a prestação44.
43 “Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.” Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 31 maio 2012. 44
Por fim, temos as obrigações solidárias, as quais concorrem mais de um credor ou mais de um devedor, obrigados, cada um, a responder pela totalidade da dívida.
A seguir, explanar-se-á a respeito da obrigação de fazer, enfoque do presente estudo.
2.4.5 Das obrigações de fazer
Nesta modalidade de obrigação, o objeto constitui um ato ou serviço do devedor, diferindo das obrigações de dar, em virtude de caber ao credor, a faculdade de aceitar ou não o cumprimento da obrigação através de terceiro, estranho aos interessados.
Em suma, Venosa alude que:
O conteúdo da obrigação de fazer é uma “atividade” do devedor, no sentido mais amplo: tanto pode ser a prestação de uma atividade física ou material (como, por exemplo, fazer um reparo em máquina, pintar casa, levantar muro), como uma atividade intelectual, artística ou científica (como, por exemplo, escrever obra literária, partitura musical ou realizar experiência científica”45
.
No mesmo sentido, leciona Dower, reportando-se a Monteiro:
o substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer46.
A obrigação em comento possui duas espécies, quais sejam: obrigações fungíveis ou infungíveis, dependendo da possibilidade de poderem, ou não, serem realizadas por terceiro alheio à obrigação primária.
A primeira, fungível, não é personalíssima e trata-se da regra, podendo, tranquilamente, ser cumprida por terceiro, desde que haja concordância do credor. Só será personalíssima, conforme veremos a seguir, se houver cláusula expressa
45
VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. In: ______. Direito civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 2. p. 103.
46
afirmando que o único cumpridor da obrigação deverá ser a parte contratante, inadmitindo terceiro.
Com relação as obrigações infungíveis, são aquelas que constituem intuitu personae, isto é, deverá ser cumprida apenas pela parte contratada, haja vista depender de qualidades e virtudes individuais, as quais nenhum terceiro conseguiria suprir, como, por exemplo, a contratação de certa banda de música.
Sobre o assunto, discorre Venosa:
Pois bem, quando a pessoa do devedor é facilmente substituível, como é o caso do pintor de paredes ou do pedreiro, dizemos que a obrigação é
fungível. Quando a obrigação é contraída tendo em mira exclusivamente a
pessoa do devedor, como é o caso do artista contratado para restaurar uma obra de arte ou da equipe esportiva contratada para um exibição, a obrigação é intuitu personae, porque levamos em conta as qualidades pessoais do obrigado47.
A recusa do devedor ao cumprimento de obrigação de fazer infungível resolve-se, normalmente, em perdas e danos, em virtude de não poder constranger fisicamente o devedor a executar. No entanto, o Código de Processo Civil contemplou, ainda que indiretamente, meios de constranger o devedor ao cumprimento da obrigação, conforme artigos 287, 461 e 644, mediante a cominação de astreintes.
2.4.6 Descumprimento das obrigações de fazer
Em que pese haver a positivação do princípio do pacta sunt servanda, ou seja, a necessidade de se cumprirem as obrigações assumidas, o não cumprimento da obrigação de fazer, pode se dar por três razões: a prestação tornou-se impossível por culpa do devedor, a prestação tornou-se impossível sem culpa do devedor e houve recusa ou mora no cumprimento obrigacional.
Na primeira modalidade de descumprimento, leciona Monteiro e Maluf “Se a impossibilidade é devida, porém, ao próprio devedor, que deliberadamente a provocou, a fim de e subtrair ao cumprimento da prestação, então nesse caso responderá pelas perdas e danos (art. 389 do Cód. Civil de 2002)”48
. 47 VENOSA, 2005, p. 106. 48 MALUF; MONTEIRO, 2011, p. 118.
Em outras palavras, caso a prestação torne-se impossível, responde o devedor por perdas e danos, sem prejuízo de responder além dos gastos efetivamente realizados em virtude do não cumprimento, pelos lucros não obtidos pelo credor.
No caso da prestação tornar-se impossível sem culpa do devedor, por fatos supervenientes a sua vontade, como ocorre no caso fortuito ou de força maior, em que tornam o cumprimento da prestação impossível, independentemente da vontade das partes.
Acerca do assunto, leciona Venosa:
que no caso de o cumprimento da obrigação ser impossibilitado, se não houver culpa do devedor, resolve-se a obrigação; se houver culpa do devedor, só restará o recurso a perdas e danos. Tal situação será verdadeira sempre que o cumprimento da obrigação de fazer não for mais útil para o credor49.
Pode haver, ainda, por parte do devedor, a recusa no cumprimento da obrigação, modalidade na qual o sujeito passivo encontra-se em mora no cumprimento da obrigação, tendo o credor a faculdade de optar por requerer o pagamento das perdas e danos ou, alternativamente, requerer ao magistrado o cumprimento da obrigação.
Sobre a primeira opção aqui tratada, aduz Venosa que:
A solução de pedir perdas e danos também é única quando de antemão já sabemos que o devedor não deseja, ou não pode cumprir a obrigação (art. 247, antigo art. 880). Sempre, porém, que houver dúvida acerca da recusa por parte do devedor e ainda houver possibilidade de a prestação ser útil para o credor, deve ser aplicado o princípio da execução específica do art. 461 do CPC50.
Pode solicitar, alternativamente, o cumprimento coativo da obrigação, podendo ser fungível ou infungível. Caso seja fungível, onde o devedor se recuse a cumprir determinada obrigação, ou deixa de cumprir no prazo convencionado, pode o credor requerer a execução da obrigação através de terceiro, mas às custas do devedor. 49 VENOSA, 2005, p. 110. 50 Ibid., p. 110.
Sobre o assunto, Pinto alude que “Podendo ser o fato executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar á custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”51
.
Caso o devedor não cumpra a obrigação no prazo que lhe é dado, cabe ao credor, apenas após o escoamento do prazo in albis, requerer que a prestação seja executada por outrem, encarregar ele mesmo de executar, à custa do devedor, ou, se for de seu interesse, perdas e danos.
No que se refere a obrigação de fazer infungível, aquela em que o devedor deve cumprir pessoalmente a obrigação, o credor tem a faculdade de solicitar a antecipação dos efeitos da tutela, com a cominação de multa diária ao réu,conforme os parágrafos 3º e 4º do artigo 461 do CPC, os quais versam:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
[...]
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito52.
[...]
Desta maneira, possível a concessão de tutela antecipada, com a imposição das astreintes pelo descumprimento injustificado, quando plenamente possível a prática do ato pelo devedor.
Assim, as astreintes, que são multas periódicas, como se verá mais detalhadamente no terceiro capítulo do presente trabalho, têm por objetivo a coação do devedor ao cumprimento voluntário da obrigação, ainda que sob ameaça ao seu patrimônio, embora o objetivo principal não seja este.
51
PINTO, Cristiano Vieria Sobral. Direto civil sistematizado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 227.
52
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 31 maio 2012.
A seguir, explanar-se-á a respeito da tutela antecipada, assim como os requisitos ensejadores à concessão do instituto, bem como analisada fixação da astreinte.
3 TUTELA ATECIPADA
Há muito se afirma que o Poder Judiciário, na seara da atuação eficaz aos seus jurisdicionados, convive com a morosidade estatal, comprovada em determinadas ocasiões, seja pela falta de funcionários habilitados e capacitados, ou em virtude dos diversos recursos existentes no direito processual civil, o que, por si só, contribui pelo deslinde vagaroso do processo durante anos.
Visando minorar os prejuízos advindos da tramitação vagarosa do processo, em 13 de dezembro de 1994, nas alterações introduzidas no Código de Processo Civil, através da Lei n. 8.952 e, posteriormente, pela Lei n. 10.444/2002, o legislador priorizou a efetividade e segurança do processo, em prejuízo do tempo de tramitação do mesmo, instituindo, inclusive, três ritos ao processo civil - ordinário sumário e sumaríssimo - como forma de garantir uma futura prestação jurisdicional efetiva.
E foi nesse contexto, portanto, que surgiu o instituto da antecipação de tutela, com o intuito de absorver os prejuízos advindos da lentidão do processo, dando a parte carente o direito, ou melhor, os efeitos do direito pleiteado, antes mesmo do trânsito em julgado da sentença de mérito, o que, no presente trabalho, pode ser entendido como a exclusão do nome dos cadastros restritivos de crédito, antes mesmo da sentença final.
Preleciona o art. 273 do Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei n. 8.952, de 1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994)
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994)
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994)
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei n. 10.444, de 2002)
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994) § 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994)
