Do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação

O dano que se visa evitar com a antecipação dos efeitos da tutela é de natureza eminentemente material, onde o que se visa priorizar é a satisfação imediata das pretensões autorais, ainda que constatado em cima da razoabilidade de seu direito, através da verossimilhança das alegações, por não ser plausível a espera pelo longo desenrolar do processo.

Assim, concomitantemente aos requisitos estudados no subitem anterior, verossimilhança das alegações e prova inequívoca, deve ser comprovado, pelo autor, pelo menos um dos requisitos abordados neste subitem, quais sejam: que a espera pelo provimento jurisdicional final poderá ocasionar dano irreparável ou lesão de difícil reparação, ou, alternativamente, incitar a antecipação pelo abuso do direito de defesa que fora exercido pelo demandado.

Neste caminhar, entende-se que desnecessário o atrelamento do dano ao direito alegado pelo pretendente, podendo a lesão resultar de fatores externos que, por sua extensão, acarretarão na concessão dos efeitos da tutela.

Sobre o tema abordado, ensina Alvim:

O dano, a que se refere o art. 273, I, não diz necessariamente respeito ao ’perecimento da pretensão’, se não for antecipada a tutela. O texto do art. 273, I, não faz maiores distinções. Esse dano pode ser externo à pretensão, ou seja, desde que presentes os pressupostos do caput do art. 273, c/c o inc. I do mesmo artigo, ou pode mesmo dizer respeito ao injustificável agravamento do dano que o autor assevera estar sofrendo em virtude da atitude do réu, ainda que seja este solvente19.

Os riscos advindos do dano irreparável ou de difícil reparação possuem, juntamente com os requisitos da verossimilhança das alegações e a prova inequívoca, características próprias para sua configuração, que são: risco concreto, ou seja, não pode ser um dano hipotético ou deduzido; são configurados apenas os riscos atuais, ou seja, lesões que sejam iminentes no curso do processo; e a última

19

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 2. p. 368.

característica, não menos importante, é a gravidade da lesão, onde o prejuízo apontado seja considerado apto a gerar prejuízo para o autor.

Sobre o requisito aqui tratado, já decidiu o Tribunal de Justiça Catarinense:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TUTELA ANTECIPADA PARA EMISSÃO DE ORDEM DE RETIRADA DO NOME DA AGRAVADA DOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTS. 273, CAPUT E INC. I. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA EM SEU NOME A DAR ENSEJO À INSCRIÇÃO. FATO NEGATIVO. ÔNUS DA PROVA AO ENCARGO DA RÉ. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 333, INC. II. REQUISITO DA VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO DE QUE ERA INDEVIDA A INSCRIÇÃO DO NOME NO CADASTRO DO SPC EM 18.09.2010 POR INADIMPLEMENTO DE VALOR COM VENCIMENTO EM 09.07.2009. CUPONS FISCAIS EMITIDOS PELA AGRAVANTE EM 08.08.2007 E PEDIDO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO COM EMISSÃO EM 09.06.2006, ESTES EM NOME DA AGRAVADA E ASSINADOS PELO SEU COMPANHEIRO. DOCUMENTOS QUE NÃO SE ASSOCIAM COM A RESTRIÇÃO IMPOSTA AO NOME DA AGRAVADA. DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO QUE DECORRE DOS EFEITOS NOCIVOS DA INSCRIÇÃO EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. RECURSO DESPROVIDO20.

Para encerrar os requisitos aqui mencionados, válida é a citação de Carneiro:

O fundado receio será invocável com base em dados concretos, que ultrapassem o simples temos subjetivo da parte. São insuficientes os simples inconvenientes da demora do processual, aliás inevitável dentro do sistema processual do contraditório e ampla defesa21.

Consigno, ainda, que em que pese não ter, o Código de Processo Civil fixado o momento preclusivo para o pedido aqui tratado por não ser objeto do estudo propriamente dito, não serão realizadas maiores digressões acerca do assunto, cingindo-se, a delimitação do trabalho, àqueles casos em que o demandado não exclui o nome do autor dos cadastros restritivos de crédito, já no pedido inicial, deixando, assim, de analisar a possibilidade de abuso de direito de defesa.

20

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento n. 2011.024950-3. Relator: Des. Nelson Schaefer Martins. Florianópolis, 25 de agosto de 2011. Disponível em:

<http://app6.tjsc.jus.br/cposg/servlet/ServletArquivo?cdProcesso=01000IKSQ0000&nuSeqProcesso Mv=null&tipoDocumento=D&cdAcordaoDoc=null&nuDocumento=3705953&pdf=true>. Acesso em: 24 maio 2012.

21

De outra banda, a tutela antecipada só poderá ser deferida quando, juntamente com os demais pressupostos legais, for possível reverter os efeitos anteriormente concedidos à título de tutela ao status quo ante, sem prejuízo do demandado.

A fim de garantir a reversibilidade da medida, em que pese o legislador não exigir, no momento da antecipação de tutela, caução, este previu que o beneficiário de tal decisão poderá promover a execução provisória da decisão, mas, com o fito de não exonerar demasiadamente o devedor e, ao mesmo tempo, evitar a irreversibilidade da demanda, vedou atos que importem em alienação de domínio de bens e levantamento de eventuais valores existentes, sem a oferta, agora sim, de caução.

Em alguns casos, porém, impõe que o julgador afaste o requisito da irreversibilidade, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade. Isto porque, há casos em que o pedido de tutela gira em torno do bem mais precioso da vida de um ser humano, ou seja, sua vida, por exemplo. Em que pese ser uma situação que, no caso concreto, apresente-se irreversível, seu confronto com um direito fundamental, faz com a que a tutela assim mesmo seja deferida, em virtude da desproporção entre interesses.

No mesmo diapasão, colhe-se dos entendimentos de Fux:

A irreversibilidade significa a impossibilidade de restabelecimento da situação anterior caso a decisão antecipada seja reformada. Essa literal percepção da irreversibilidade pode aniquilar com o novo instituto. É verdade que algumas determinações judiciais podem ser desfeitas, restabelecendo-se as coisas ao estado anterior, como v. g., a devolução antecipada ou a revisão de um cargo ocupado por força de decisão liminar de um bem determinado. Entretanto, há providências urgentes cujos resultados são irreversíveis e precisam ser deferidas. Nessas hipóteses, o juízo, desincumbindo-se de seu poder-dever, há que responder de tal maneira que, malgrado irreversível o estado das coisas, a decisão não cause prejuízo irreparável ao demandado. Essa essência é a contrapartida da regra que não permite ao juízo, para conjurar um perigo, criar outro de maior densidade. De toda a sorte, mercê de ser casuística essa análise, deverá balizar-se o juízo à luz da urgência, da necessidade e da inexistência de dano irreparável para o demandado pela irreversibilidade do provimento22.

Não se pode, pois, confundir irreversibilidade com satisfatividade. Isto porque, todas as medidas que antecipam os efeitos da tutela são satisfativas, ao ponto que permitem sua utilização, ainda que em parte, do pedido realizado pelo

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autor. Com relação a satisfatividade, conforme leciona Zavascki, “pode ter consequência reversível e irreversível no plano dos fatos. Será reversível quando permitir recomposição integral da situação fática anterior ao seu deferimento e irreversível na situação inversa”23

.

Neste caminhar, poderá o magistrado ou o tribunal, no caso de recurso, revogar os efeitos da tutela anteriormente concedida, a qualquer tempo, desde que perceba que houve alteração da situação fática, bem como a desnecessidade de manutenção da medida, ou qualquer outro motivo, desde que realizado através de decisão fundamentada nos autos.

Em seguida, será explanado acerca da tutela jurisdicional com relação às obrigações de fazer que, friso, é o foco do presente trabalho, salientando, por oportuno, que os requisitos aqui listados e citados, cabem não só as tutelas antecipadas como um todo, mas também às espécies já listadas nos itens 2.4.3, 2.4.4 e 2.4.5, do capítulo anterior.

3.5 TUTELA JURISDICIONAL DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER – ARTIGO 461 DO