Descumprimento das obrigações de fazer

Em que pese haver a positivação do princípio do pacta sunt servanda, ou seja, a necessidade de se cumprirem as obrigações assumidas, o não cumprimento da obrigação de fazer, pode se dar por três razões: a prestação tornou-se impossível por culpa do devedor, a prestação tornou-se impossível sem culpa do devedor e houve recusa ou mora no cumprimento obrigacional.

Na primeira modalidade de descumprimento, leciona Monteiro e Maluf “Se a impossibilidade é devida, porém, ao próprio devedor, que deliberadamente a provocou, a fim de e subtrair ao cumprimento da prestação, então nesse caso responderá pelas perdas e danos (art. 389 do Cód. Civil de 2002)”48

. 47 VENOSA, 2005, p. 106. 48 MALUF; MONTEIRO, 2011, p. 118.

Em outras palavras, caso a prestação torne-se impossível, responde o devedor por perdas e danos, sem prejuízo de responder além dos gastos efetivamente realizados em virtude do não cumprimento, pelos lucros não obtidos pelo credor.

No caso da prestação tornar-se impossível sem culpa do devedor, por fatos supervenientes a sua vontade, como ocorre no caso fortuito ou de força maior, em que tornam o cumprimento da prestação impossível, independentemente da vontade das partes.

Acerca do assunto, leciona Venosa:

que no caso de o cumprimento da obrigação ser impossibilitado, se não houver culpa do devedor, resolve-se a obrigação; se houver culpa do devedor, só restará o recurso a perdas e danos. Tal situação será verdadeira sempre que o cumprimento da obrigação de fazer não for mais útil para o credor49.

Pode haver, ainda, por parte do devedor, a recusa no cumprimento da obrigação, modalidade na qual o sujeito passivo encontra-se em mora no cumprimento da obrigação, tendo o credor a faculdade de optar por requerer o pagamento das perdas e danos ou, alternativamente, requerer ao magistrado o cumprimento da obrigação.

Sobre a primeira opção aqui tratada, aduz Venosa que:

A solução de pedir perdas e danos também é única quando de antemão já sabemos que o devedor não deseja, ou não pode cumprir a obrigação (art. 247, antigo art. 880). Sempre, porém, que houver dúvida acerca da recusa por parte do devedor e ainda houver possibilidade de a prestação ser útil para o credor, deve ser aplicado o princípio da execução específica do art. 461 do CPC50.

Pode solicitar, alternativamente, o cumprimento coativo da obrigação, podendo ser fungível ou infungível. Caso seja fungível, onde o devedor se recuse a cumprir determinada obrigação, ou deixa de cumprir no prazo convencionado, pode o credor requerer a execução da obrigação através de terceiro, mas às custas do devedor. 49 VENOSA, 2005, p. 110. 50 Ibid., p. 110.

Sobre o assunto, Pinto alude que “Podendo ser o fato executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar á custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”51

.

Caso o devedor não cumpra a obrigação no prazo que lhe é dado, cabe ao credor, apenas após o escoamento do prazo in albis, requerer que a prestação seja executada por outrem, encarregar ele mesmo de executar, à custa do devedor, ou, se for de seu interesse, perdas e danos.

No que se refere a obrigação de fazer infungível, aquela em que o devedor deve cumprir pessoalmente a obrigação, o credor tem a faculdade de solicitar a antecipação dos efeitos da tutela, com a cominação de multa diária ao réu,conforme os parágrafos 3º e 4º do artigo 461 do CPC, os quais versam:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

[...]

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito52.

[...]

Desta maneira, possível a concessão de tutela antecipada, com a imposição das astreintes pelo descumprimento injustificado, quando plenamente possível a prática do ato pelo devedor.

Assim, as astreintes, que são multas periódicas, como se verá mais detalhadamente no terceiro capítulo do presente trabalho, têm por objetivo a coação do devedor ao cumprimento voluntário da obrigação, ainda que sob ameaça ao seu patrimônio, embora o objetivo principal não seja este.

51

PINTO, Cristiano Vieria Sobral. Direto civil sistematizado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 227.

52

BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 31 maio 2012.

A seguir, explanar-se-á a respeito da tutela antecipada, assim como os requisitos ensejadores à concessão do instituto, bem como analisada fixação da astreinte.

3 TUTELA ATECIPADA

Há muito se afirma que o Poder Judiciário, na seara da atuação eficaz aos seus jurisdicionados, convive com a morosidade estatal, comprovada em determinadas ocasiões, seja pela falta de funcionários habilitados e capacitados, ou em virtude dos diversos recursos existentes no direito processual civil, o que, por si só, contribui pelo deslinde vagaroso do processo durante anos.

Visando minorar os prejuízos advindos da tramitação vagarosa do processo, em 13 de dezembro de 1994, nas alterações introduzidas no Código de Processo Civil, através da Lei n. 8.952 e, posteriormente, pela Lei n. 10.444/2002, o legislador priorizou a efetividade e segurança do processo, em prejuízo do tempo de tramitação do mesmo, instituindo, inclusive, três ritos ao processo civil - ordinário sumário e sumaríssimo - como forma de garantir uma futura prestação jurisdicional efetiva.

E foi nesse contexto, portanto, que surgiu o instituto da antecipação de tutela, com o intuito de absorver os prejuízos advindos da lentidão do processo, dando a parte carente o direito, ou melhor, os efeitos do direito pleiteado, antes mesmo do trânsito em julgado da sentença de mérito, o que, no presente trabalho, pode ser entendido como a exclusão do nome dos cadastros restritivos de crédito, antes mesmo da sentença final.

Preleciona o art. 273 do Código de Processo Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei n. 8.952, de 1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994)

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994)

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994)

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei n. 10.444, de 2002)

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994) § 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 1994)

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei n. 10.444, de 2002)

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei n. 10.444, de 2002)1

Em verdade, o abuso de defesa contribuiu igualmente para a criação do instituto, haja vista as inúmeras defesas e recursos protelatórios, imputando, também, ao réu, o tempo razoável de duração do processo, sobre o qual ressalta Marinoni:

O direito à defesa, assim como o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, são direitos constitucionalmente tutelados. Todos sabem, de fato, que o direito de acesso à justiça, garantido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição da República, não quer dizer apenas que todos têm direito de ir a juízo, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva2.

Neste caminhar, será analisado o conceito, bem como os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada.