CAPÍTULO II: DA UNIÃO EUROPEIA E DO DIREITO PENAL EUROPEU
II.4: Das teorias de integração europeias para o Espaço de Liberdade, Segurança e
O caminho selecionado, o qual culmina na criação da PE nos termos do último
capítulo, remete-nos para as teorias de integração europeias no ELSJ
410, podendo estas se
desenvolver de diversas formas e tipos
411(HERMENEGILDO, 2016).
No que respeita à forma, a cooperação europeia envolve obrigações aos demais
Estados-Membros que podem ser impostas através de hard law
412ou soft law
413(ABBOTT & SNIDAL, 2000; BOER, 2015; MONAR & DAHMANI, 2007), sendo a
sua articulação fulcral para a cooperação operacional
414e prática, pois as segundas
preparam, com planos de ação, relatórios de avaliação, recomendações do conselho e
outros, a aplicação e entrada em vigor de hard law (MONAR, 2006; BLOCK, 2011).
404 Cfr. art.º 36, n.º 2, alínea c), do Regulamento 1939/2017.
405 Cfr. art.º 36, n.º 3, do Regulamento 1939/2017, conjugado com o art.º 263, n.º 4, TFUE.
406 Cfr. art.º 36, n.os 4 a 6, do Regulamento 1939/2017.
407 Cfr. art.º 13, n.º 4, 14, n.º 5, e 36, n.º 7, todos do Regulamento 1939/2017. 408 Cfr. art.º 36, n.º 8, do Regulamento 1939/2017.
409 Cfr. art.º 15, n.º 3, e art.º 36, n.º 8, ambos do Regulamento 1939/2017.
410 Segundo MONAR & DAHMANI (2007, p. 3) “because of the sensitivity of police cooperation from the
national and territorial points of view, Member States have tended to be highly reluctant to use binding instruments which might interfere with the autonomous control and organisation of their police forces”.
411 Segundo HERMENEGILDO (2016, p. 212) “depois de integradas no quadro jurídico da UE, algumas
matérias são tratadas no âmbito intergovernamental, outras no quadro comunitário, e outras ainda possuem uma natureza mista. Existem Estados que pertencem à UE, e não participam em algumas das suas políticas, outros não pertencem e participam”.
412 Regras de conduta que detêm uma força vinculativa legal em cada Estados-Membro, em resultado do
método comunitário atrás referido, produzindo regulações uniformes, sanções pelo seu incumprimento e a apresentação do referido Estado-Membro perante o TJUE (TRUBEK & TRUBEK, 2005).
413 Regras de conduta que em princípio não detêm uma força vinculativa legal mas que, no entanto, poderão
ter efeitos práticos (SNYDER, 1999). De acordo com TRAUNER & LAVENEX (2015), este tipo de legislação é fundamental nas áreas do contraterrorismo, da cooperação policial e controlo das fronteiras, veja-se o Schengen Catalogue of Best Practices and Recommendations.
414 BLOCK (2011) demonstrou no decurso da sua investigação que não existe uma correlação estatística
entre a natureza vinculativa e não vinculativa dos instrumentos instituídos e os seus efeitos práticos. Por outro lado, o seu estudo resultou na conclusão de que a formulação de instrumentos vinculativos não culmina na sua implementação efetiva, de um modo tangível.
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De acordo com WALLACE (2010), a interação dos métodos legislativos
tradicionais (hard law) com uma cooperação operacional materializada em redes
transgovernamentais para a junção de peritos na área da segurança (soft law) garante um
intense transgovernmentalism, tal como se verifica em agências europeias
semiautónomas como o Europol ou Frontex (BIGO & GUILD, 2005; LAVENEX, 2009).
Por outro lado, quanto ao tipo, SCHARPF (1996) classificou-as como positiva
415ou negativa
416, bem como VINK (2002) as classificou enquanto weak ou strong
417, sendo
que estas ganham especial relevo com a introdução do princípio de reconhecimento
mútuo na cooperação em matéria criminal e civil pelo Conselho Europeu de Tampere em
1999
418, conforme o parágrafo 33 das suas Conclusões
419, consolidado posteriormente no
Conselho Europeu de Haia de 2004
420. O equilíbrio entre a abolição de obstáculos à
aplicação da lei transfronteiriça e a crescente adoção de padrões comuns
421é dificultado
numa área tão sensível da soberania de cada Estado-Membro (LAVENEX, 2007;
WAGNER, 2011). Esta imagem multidimensional esboçada no presente parágrafo visa
delimitar os quadros em que se inserem as demais iniciativas políticas ou legais da UE.
A abolição do terceiro pilar através do Tratado de Lisboa permitiu à UE substituir
as suas decisões-quadro com regulamentos e diretivas no que respeita as políticas ELSJ,
facto especialmente visível na cooperação policial, marcando o principal incremento em
termos de hard law. Esta mesma também tem revertido a favor da agentification do ELSJ,
415 Refere-se à harmonização de padrões regulatórios comuns e à criação de políticas da UE comuns.
416 Esta, por sua vez, caracteriza-se pela remoção de barreiras nacionais que dificultam a competição livre
e transparente.
417 Esta distinção, por sua vez, estabelece o espectro de variação das estruturas de oportunidade e
discricionariedade possibilitada aos Estados-Membros por determinada imposição legal (TRAUNER & SERVENT, 2015).
418 Designadamente as conclusões da presidência do Conselho Europeu de Tampere, em 17 de outubro de
1999 (CONSELHO EUROPEU, 1999), materializado no plano de ação conjunto adotado pelo Conselho e pela Comissão Europeia em dezembro de 2000 (CONSELHO ERUOPEU, 2000). O princípio do reconhecimento mútuo originou-se no processo Cassis de Dijon dirimido pelo TJUE (1979), estabelecendo que os Estados-Membros deveriam abrir os seus mercados para produtos legalmente comercializados noutros Estados-Membros, possibilitando, assim, a existência de um mercado comum mesmo com a ausência de regras harmonizadoras (SCHMIDT, 2007).
419 “Enhanced mutual recognition of judicial decisions and judgments and the necessary approximation of
legislation would facilitate co-operation between authorities and the judicial protection of individual rights. The European Council therefore endorses the principle of mutual recognition which, in its view, should become the cornerstone of judicial co-operation in both civil and criminal matters within the Union. The principle should apply both to judgements and to other decisions of judicial authorities”.
420 O Tratado de Nice, por sua vez, atendendo a TRIUNFANTE (2011, p. 58) “(…) não atribui especial
significado à cooperação judicial penal, com excepção do papel atribuído à Eurojust enquanto instrumento orgânico substancial para a cooperação entre autoridades judiciais e outras autoridades competentes dos Estados Membros”.
421 Bem como, noutro quadrante, com a gradual substituição dos regimes nacionais com políticas da UE
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ou seja, a criação de agências especializadas (Eurojust, Europol ou OLAF) que
institucionalizaram e intensificaram a as redes de cooperação transgovernamental entre
autoridades de investigação económica, financeira e tributária da criminalidade
organizada transnacional, desprovendo os processos das suas dinâmicas hierárquicas.
Deduz-se, consequentemente, o facto de que legal integration and operational
cooperation related to one another in different ways (TRAUNER & LAVENEX, 2015,
p. 226), pois a segunda possibilita um entendimento mútuo entre membros das forças e
serviços de investigação europeus como base para a primeira, representando,
cumulativamente, um objetivo intermédio no caso de se impossibilitar a integração legal.
Assim, a combinação de políticas que substituam as políticas nacionais, numa
dimensão positiva de integração, com políticas que visem a eliminação de obstáculos à
cooperação entre Estados-Membros, na vertente negativa da integração, tem pautado o
processo de construção da UE. O Conselho Europeu de 1999 permitiu o estabelecimento
da principal política de integração negativa, designadamente, o estabelecimento do
príncipio de reconhecimento mútuo em termos do Direito Penal e do Direito Público Civil
— “comprehensive system of mutual recognition encompassing the pre-trial (recognition
of arrest warrant, evidence warrants, freezing orders, decision on bail) and the post-trial
stages (recognition of confiscation orders, financial penalties, probation orders and
transfer of sentences persons)” (MITSILEGAS & VAVOULA, 2015, p. 129).
Este princípio permitiu, assim, o reforço da eficiência na cooperação e,
simultaneamente, a manutenção do seu Direito Penal substantivo. Porém, segundo
LAVENEX (2007, p. 775) “without a concurring positive integration of substantive
(asylum or criminal) laws, the principle of mutual recognition in the AFSJ might therefore
lead to a downgrading of human rights standards”. Esta estratégia legislativa atingiu os
seus limites, pois estas medidas de integração negativa têm levado à redução dos direitos
de defesa, designadamente, na concretização da justiça criminal e nos níveis de acesso
422.
A dimensão positiva da integração europeia tem sido especificamente observada no
caso das medidas de asilo, mantendo-se, contudo, uma certa flexibilidade a fim de os
Estados-Membros poderem aplicar o seu ordenamento jurídico vigente nestas matérias.
A UE, neste quadro, tem optado fundamentalmente por medidas de integração de caráter
weak, pois tal “(…) allows member states wide discretion to use mandatory integration
422 Com esta constatação, o legislador europeu apressou-se na definição de um padrão mínimo como o é
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requirments (for example passing na integration test and covering financial costs) before
getting Access and rights conferred by the states of long-term residente” (GEDDES,
2015, p. 93), verificando-se em alguns casos uma seletividade por parte dos Estados-
Membros relativamente a este tipo de medidas, tal como foi observado com a não-
aceitação do Acervo Schengen por parte do Reino-Unido, Irlanda e Dinamarca (em certa
parte).
Assim, depreende-se que o ELSJ expõe uma tendência para uma abordagem
europeia virtualmente integrada
423. Neste quadro teórico, subjazem, contudo, outros
princípios orientadores e regras imprescindíveis potenciadoras. Veja-se em 2009
424e
2010
425, o incentivo realizado pelo G8 para o esforço intensivo no combate ao
financiamento ilícito através do princípio da transparência e para a prevenção da
utilização de corporate vehicles
426, mas fundamentalmente, conforme evidenciado em
março de 2011 no primeiro fórum Tax and Crime (OCDE, 2013, p. 9):
“Inter-agency co-operation can enhance financial integrity and good governance by improving the effectiveness of countries abilities to fight financial crimes. In a world where criminals operate in a
423 Segundo VERMEULEN et al. (2012), a integração só é possível iniciar-se quando se verificarem na
prática a plena criminalização qualificada em todos os ordenamentos, a horizontalização, a comunicação/tomada de decisão descentralizada, o consenso, a consistência, a retrição das possibilidades de recusa, prazos e o estabelecimento da capacidade e de mecanismos de correção. A comunitarização do ELSJ pelo Tratado de Lisboa assume-se, assim, meramente virtual, pois, na prática, a intergovernamentalidade e a competência nacional é a regra.
424 As OECD Council Recommendation on Tax Measures for Further Combating Bribery of Foreign Public
Officials in International Business Transactions, 25 de maio 2009 (OCDE, 2009) apontam para a proibição da dedutibilidade de subornos a funcionários públicos estrangeiros, de todos as despesas relacionadas com comportamentos corruptos assim estabelecidos na lei das partes ou na Convenção Anticorrupção, e a inclusão nos tratados fiscais bilaterais o texto presente no parágrafo 12.3, do comentário ao art.º 26, da Convenção Modelo Fiscal OCDE. Este último permite a partilha de informação fiscal com outras agências law enforcement e autoridades judiciais em determinadas matérias tais como o combate ao branqueamento de capitais, corrupção e financiamento do terrorismo. As mencionadas recomendações apelam ainda aos estabelecimento pelos Estados-Membros, de acordo com os seus sistemas legais, de um enquadramento legal e administrativo efetivo, a par uma orientação facilitadoras de denúncia de suspeitas de suborno internacional às autoridades nacionalmente competentes por parte das autoridades tributárias.
425 As OECD Council Recommendation to Facilitate Co-operation between Tax Authorities and Other Law
Enforcement Authorities to Combat Serious Crimes, 14 de outubro 2010 (OCDE, 2010) recomendam a colocação do seguinte texto nos tratados fiscais bilaterais entre Estados-Membros: “notwithstanding the foregoing, information received by a Contracting State may be used for other purposes when such information may be used for such other purposes under the laws of both States and the competent authority of the supplying State authorises such use”. Verificou-se ainda a redação e emissão de vários documentos da OCDE para uma otimização da função autoridades tributárias: The OECD Money Laundering Awareness Handbook for Tax Examiners and Tax Auditors (OCDE, 2009) e the OECD Bribery and Corruption Awareness Handbook for Tax Examiners and Tax Auditors 2013 (OCDE, 2013).
426 Estes são considerados construções legais tais como pessoas coletivas, fundos, fundações ou parcerias
com reduzida pessoalização, para fins ilícitos, bem como, por outro lado, aperfeiçoar a cooperação entre agências nesta missão.
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143 complex financial environment and across geographic boundaries, effective domestic and international inter-agency co-operation is the only viable response”.
A ação da UE não esgota e limita ao seu território, tal como ainda em 2002 se
reconheceu após anos de crises de segurança na região leste do seu espaço — “a escolha
para nós neste caso é clara: ou exportamos estabilidade para os Balcãs, ou os Balcãs
exportam instabilidade para nós” (PATTEN, 2002). Esta externalização da segurança
interna foi prevista no Conselho Europeu de Tampere já referido, sendo as suas
prioridades definidas no Conselho Europeu da Feira com vista à consolidação do ELSJ
através da ação externa da UE (BRANDÃO, 2015) com o reconhecimento da “(…)
contaminação progressiva dos objetivos da política externa da UE por preocupações de
segurança interna” (WOLFF et al., 2009, p. 12).
Consequentemente, o Conselho solicitou a definição de uma estratégia, tendo, em
dezembro de 2005, sido emanada a Estratégia RelExt JAI e criado o Grupo de Trabalho
JAIEX
427que articulara a PESC, PESD, a Política de Desenvolvimento, a Estratégia de
Segurança Europeia e os objetivos económicos e comerciais da UE (BRANDÃO, 2015)
em torno do facto: “a segurança interna não pode ser garantida isoladamente do resto do
mundo e, em particular, da vizinhança europeia imediata. Por conseguinte, é importante
assegurar a coerência e complementaridade entre as vertentes interna e externa da
segurança da UE. Tal como reconhecida na Estratégia Europeia de Segurança e na
Estratégia de Segurança Interna, as relações com os nossos parceiros assumem uma
importância fundamental na luta contra a criminalidade grave ou organizada e o
terrorismo” (COMISSÃO EUROPEIA, 2011, p. 12). Nesta matéria, realça-se a parceria
estabelecida com a Rússia, em 2005, através do Road Map on the Common Space on
Freedom, Security and Justice
428(COMISSÃO EUROPEIA, 2005).
Numa perspetiva crítica, o ELSJ
429, de acordo com MENZ (2009),
GAMMELTOFT-HANSEN (2013), BOSSONG (2012), ARGOMANIZ (2013) e ROOS
(2013), não foi além de subpolíticas e, atendendo a ACOSTA (2011), ACKERS (2005) e
427 Foi inicialmente denominado de JAI-RELEX Ad Hoc Support Group e, posteriormente, com a entrada
em vigor do Tratado de Lisboa, assumiu a designação permanente de JAI-RELEX Working Party.
428 Compreende as áreas do terrorismo, segurança de documentos, crime organizado transnacional,
branqueamento de capitais, tráfico de droga, tráfico de seres humanos, corrupção, furto de veículos e artigos com valor histórico e cultural (BRANDÃO, 2015). Foi precedido anteriormente com o European Union Action Plan on Common Action for the Russian Federation on Combating Organised Crime (2000) e retomado pelo Memorandum of Understanding between the Federal Service of the Russian Federation for Narcotics Traffic Control and the European Monitoring Center for Drugs and Drug Addiction (2007).
429 Este domínio da UE detém as funções específicas da soberania, a salvaguarda da segurança interna, o
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AUS (2003), de iniciativas legislativas diferenciadas. Estas considerações desfavoráveis
advêm, historicamente, da relutância dos demais Estados-Membros em cederem
competências às instituições supranacionais da UE nesta área sensível da sua soberania
430(MITSILEGAS & VAVOULAS, 2016), receando derivações para formas de Estados
federados
431, Estados protegidos
432ou Estados Vassalos
433(FONTES, 2006). PIÇARRA
(2014, p. 324) relembra, no entanto, os avanços significativos que se realizaram desde a
consagração do espaço Schengen, verificando-se, na atualidade, que: “(…) os tribunais
criminais e os ministérios públicos dos Estados-Membros estão em rede, designadamente
no âmbito do mandado de detenção europeu, e estão consolidadas, na prática, formas de
cooperação policial tão sofisticadas como a perseguição e a vigilância policial
transfronteiriças — que nos Estados-Unidos da América demoraram bem mais de um
século a serem estabelecidas”.
Por outro lado, os resultados da institucionalização estabeleceram políticas
demonstradoras do baixo denominador comum em prevalência entre os demais Estados-
Membros
434, bem como a sua utilização primária como método de facilitar as tensões
nacionais existentes entre as Constituições, jurisprudências e leis em prol de teorias
securitisation
435(BALZAQ & CARRERA, 2006). Foram estas critícas apontadas à JAI
que levaram a que os Estados-Membros reforçassem gradualmente as competências das
instituições supranacionais europeias, das suas instituições parlamentares e judiciais
436,
430 A soberania é exercida por parte dos demais Estados-Membros pelos poderes Ius Tractum, ou seja, a
faculdade de celebrar convenções internacionais, Ius Legationes enquanto a faculdade de enviar e receber representantes diplomáticos e, por fim, Ius Belli como a faculdade de fazer a guerra e assinar a paz “(…) confinada, por imposição da Carta das Nações Unidas, às situações de legítima defesa” (FONTES, 2006, p. 21). Estes critérios permitem a distinção entre Estados soberanos e Estados não soberanos atendendo ao seu poder político supremo e pleno sem quaisquer limitações. HERMENGILDO (2013, p. 169) complementa a visão referida explicando que “(…) as questões de segurança interna e de criminalidade eram vistas também como uma questão de soberania, a último ratio dos Estados, mas também como um assunto de natureza meramente nacional”.
431 Este tipo de Estados, de acordo com FONTES (2006), cede parte da sua soberania a favor do Estado
federal.
432 Por sua vez, este tipo de Estado conserva parte da sua soberania dentro dos limites estipulados no estatuto
de proteção, transferindo parte da sua capacidade jurídica internacional para o Estado protetor (FONTES, 2006).
433 Finalmente, esta tipologia de Estado encontra-se numa posição de subordinação perante outro Estado
dominante, exercendo sobre os primeiros poderes intensos (FONTES, 2006).
434 Veja-se a redução da proteção nacional no que respeita às políticas de asilo de certos Estados-Membros
que já se encontravam num estádio liberal mais avançado (LAVENEX, 2007).
435 Esta teoria considera processos políticos e práticas discursivas que utilizam a segurança como um meio
de legitimizar leis, práticas e políticas controversas (BALZACQ, 2005; HUYSMANS, 2000; NEAL, 2009).
436 O Tratado de Amesterdão em 1997 aprofundou a JAI, transferindo algumas políticas para o primeiro
pilar supranacional, renomeou-a em Cooperação Policial e Judicial em Matéria Criminal e introduziu o designado ELSJ da UE, reforçando, para tal, a gestão eficiente e comum das fronteiras externas da
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bem como, em última instância, fosse introduzido o método comunitário com o Tratado
de Lisboa (DEHOUSSE, 2011). Estes avanços e recuos culminaram na dualidade das
bases jurídicas contrastantes da UE entre uma dimensão supranacional/comunitária e
outra intergovernamental
437, bem como a constituição do ELSJ numa das doze áreas de
competência partilhada da UE (PIÇARRA, 2007), nos termos do art.º 2, n.º 2, e art.º 4,
n.º 2, alínea j), ambos do TFUE — “it provided for a shared competence in the field of
criminal law between the EU and the Member States, the latter being able to exercise their
competence as long and insofar as the EU has decided no to exercise its own (…) Union
and the Member States may legislate and adopt legally binding acts in that area”
(NEAGU, 2009, p. 50).
No âmbito da cooperação judiciária em matéria penal
438, reconhece-se que “já não
é possível lutar sozinho e com eficácia contra a criminalidade organizada a nível nacional,
sendo necessária uma atuação conjunta ao nível da União” (BORCHARDT, 2011, p. 41).
Para NEAGU (2009, p. 49-50) “contemporary security challenges, risks and threats, like
international terrorismo, organized crime and migrations, have influenced ever-closer
cooperation of Member States in this area”.
Releva-se, a este título, o estipulado no art.º 3, que replica o objetivo já elencado no
art.º 2, ambos do TUE, reservando o Título V para o tema O Espaço de Liberdade,
Segurança e Justiça. Neste salienta-se a orientação do Conselho nestas matérias,
consagrada no art.º 68, a criação de um Comité Permanente
439prevista no seu art.º 71, os
métodos e formas de coordenação e cooperação entre autoridades nacionais estabelecidas
no seu art.º 73, o estabelecimento de medidas de controlo dos movimentos de capitais e
Comunidade. Com este fim, a UE propôs a plena capacitação da Agency for Large Scale IT Systems (EU- LISA), o reforço do apoio prestado pela Frontex em fronteiras externas que sofrem maior pressão com a utilização da European Border Surveillance System (Eurosur) e a criação de um sistema europeu de guarda e vigilância física a fim de reforçar a capacidade de controlo das fronteiras externas da UE.em que