Delimitação dos casos em que o elemento subjetivo é relevante e sugestão de critério – extraído do

– extraído do ordenamento jurídico – para aferir sua presença

Partindo da análise feita nos cinco itens precedentes, delimitamos a hipótese na qual é necessária a investigação da presença do elemento subjetivo: a prevista no inciso II do artigo 593 do CPC e em que não haja notícia da ação nos registros públicos em razão da inscrição da hipoteca judiciária, da penhora ou da distribuição da execução.

Esse caso pode ocorrer em diversas situações: (i) o bem alienado não é sujeito a registro público; (ii) o momento processual em que a alienação foi feita ainda não permitia a inscrição de nenhum ato advindo daquele processo no registro público; (iii) o credor já poderia fazer o registro, mas algum motivo alheio o impediu (v.g. necessidade de retificação da área no registro); ou (iv) simplesmente porque o credor não quis.

Não importa o motivo: não podendo, ou não querendo fazer o registro, a consequência para o credor é clara: não se beneficiará da presunção absoluta que excluiria a relevância do elemento subjetivo para a configuração da fraude de execução.

Nesse caso – e só nesse caso – a existência de má-fé do terceiro deverá ser investigada. Tal investigação, contudo, deve levar em conta a má-fé, como decorrente da existência de razão para que esse terceiro soubesse da ação pendente, exigindo dele, na consecução do negócio, que atue com diligência, pautando-se pelo pricípio da boa-fé (art. 422, CC).

Aqui alcança-se a tormentosa questão antes anunciada: qual o conteúdo da diligência que se espera do terceiro para que não seja considerado de má-fé?

Frente a essa questão, esquivam-se os autores e a jurisprudência, valendo-se de expressões as mais vagas. Dizem que o terceiro deve agir com a diligência

razoável, a do bom pai de família, a do homem médio, a "do homem médio e não do neurótico"322 ou outros termos similares que também não trazem segurança na aplicação da lei às situações concretas.

Basicamente as perguntas às quais se deve responder são: (i) deve o terceiro satisfazer-se com as certidões fornecidas pelos cartórios de registros públicos ou deve fazer pesquisa nos distribuidores forenses? (ii) Entendendo pela necessidade de consulta aos distribuidores forenses, em quais deles deve tal busca ser feita, em todas as comarcas do Brasil e no âmbito das Justiças Estadual, Federal, Trabalhista, Eleitoral e Militar? Deve-se pesquisar também os antecessores do alienante ou só este? Qual o período que a pesquisa deve abranger?

Identificadas, nesta tese, em que constitui a má-fé do terceiro e a hipótese em teria relevância para a configuração da fraude de execução, já se tem um ponto de partida para buscar, no ordenamento jurídico, critério para responder a essas perguntas.

A primeira resposta – quase intuitiva em razão do exposto acima – é que a diligência do terceiro não se pode limitar à análise da certidão do cartório de registro público em que esteja registrado o bem.

Em primeiro lugar porque essa diligência seria necessariamente parcial. Além de se aplicar apenas para bens sujeitos a registro, o que já deixaria sem regra boa parte das situações de fraude de execução,323 em diversos casos a informação da pendência da ação não constará das certidões de registros públicos, seja porque no processo ainda não

322_{TRT 15ª Região, 3ª T., AC. 007497/2001, rel. Des. Samuel Hugo Lima, j. 05.03.01.}

323_{Nesse sentido, a observação de Leonardo Greco: "há um novo ambiente sociológico. Ser devedor não é}

mais uma vergonha e não pagar os débitos não é mais um sinal de desonra. (...) Há também um novo ambiente econômico. O patrimônio das pessoas não é mais essencialmente imobiliário. Houve uma extraordinária diversificação dos bens e dos tipos de investimentos possíveis, o que aumentou a dificuldade de conhecê-los." (GRECO, Leonardo. Em busca da efetividade do processo de execução. Comunicações: Caderno do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unimep, Piracicaba, ano 3, n. 1, p. 156, ago. 1998). Tal alteração patrimonial também já foi sentida pela jurisprudência: "não se pode perder de vista que os bens não sujeitos a registro podem ter um elevado valor de mercado. E o caso por exemplo, das jóias e das obras de arte, de valor muitas vezes superior a imóveis de bom padrão" (TJSP, 10ª Câm. de Dir. Priv., AI 207.327-4, rel. Des. Ruy Camilo, j. 12.06.01). Além das jóias e obras de arte, mencionadas nesse acórdão, pode-se pensar, ainda, na vasta classe das máquinas e equipamentos, em safras colhidas, lotes de mercadorias, títulos de crédito etc.

atingiu a fase dos atos processuais sujeitos a registro, seja por haver algum óbice para o registro, seja porque, sendo faculdade sua, o credor entendeu melhor não fazê-lo.

Em segundo lugar, a diligência do terceiro não deve se limitar à certidão do cartório de registros públicos porque a Lei n.º 7.433/1985 indica, em seu artigo 1º, § 2º, a necessidade de se pesquisar sobre "feitos pendentes" tendo prevalecido o entendimento jurisprudencial de que essa pesquisa deve se dar nos distribuidores forenses.324

Em terceiro lugar, limitar a busca aos registros públicos desconsidera a realidade do país, em que grande parte da população sequer vai aos cartórios para registrar o instrumento de aquisição do bem,325 não sendo de se esperar que tenha mais diligência quanto ao registro de um ato processual.

No tocante à segunda pergunta: em quais distribuidores a busca deve se concentrar, também a lei fornece o critério a ser utilizado: dispondo o artigo 593, II, do CPC que a fraude de execução estaria configurada quando pendesse "contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência" – ação, em regra, fundada em direito pessoal, sua competência, também em regra, deve ser a do foro do domicílio do réu, pessoa física, ou da sede ou sucursal da pessoa jurídica, tal como previsto nos artigos 94 e 100, IV, "a" e "b", do CPC.

324_{Cf. os acórdãos citados no item 4.4 e também o pronunciamento da Corregedoria Geral da Justiça no}

Processo CG n° 204/2007, citado na nota 260. Ademais, a obtenção de certidões dos distribuidores forenses já é costume arraigado na sociedade brasileira, como indica Philadelpho Azevedo (cf. Da fraude contra

sentenças, cit., p. 28-29). Houve grande preocupação do legislador processual desde a decada de 1930 em

melhorar as pesquisas nos distribuidores, de modo que ainda hoje esses são fonte relevante de informações quando da aquisição de um bem, como atesta Paulo Henrique dos Santos Lucon: "com a distribuição da demanda, poderão terceiros obter certidões junto aos distribuidores do domicílio do devedor. Mais do que uma garantia para as partes litigantes, a demanda regularmente proposta, indicando os nomes corretos, é um elemento de proteção para terceiros. É praxe, principalmente nas grandes cidades, em toda a negociação cercada de cuidados, exigir-se do alienante certidões negativas, principalmente dos distribuidores cíveis." (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Fraude à execução, responsabilidade processual civil e registro da penhora, cit., p. 138).

325_{Nesse sentido, cf. trecho do voto do Min. Athos Gusmão Carneiro em um dos precedentes da súmula 84 do}

Superior Tribunal de Justiça, que permite a oposição de embargos de terceiro com base em compromisso de compra e venda, ainda que este não esteja registrado: "no nosso país, principalmente nas camadas pobres da população, um grande número de negócios, e até direi, a maior parte dos negócios, é efetuada de maneira menos formal, e até absolutamente informal. Compram-se e vendem-se pequenos terrenos, apartamentos e casas apenas mediante a emissão de recibos, sinais de arras e mesmo de promessas de compra-e-venda ou 'transferências de posse' redigidos de forma singela. E é muitíssimo comum que esses documentos não venham a ser registrados no Registro de Imóveis, inclusive porque com frequencia os termos em que estão vazados não permitiriam o registro." (STJ, 4ª T., REsp. 1.172/SP, rel. Min. Athos Carneiro, j. 16.04.90).

Já no que diz respeito aos órgãos do Poder Judiciário, a diligência deverá se limitar, ordinariamente, à busca nos distribuidores das Justiças Estadual, Federal e Trabalhista. Somente se o alienante for, sabidamente, militar ou político, é que a busca deverá envolver também as Justiças Eleitoral e Militar.

Quanto à terceira pergunta, cabe distinguir se o bem é ou não sujeito a registro. Sendo sujeito a registro público, nele o terceiro poderá colher as informações referentes aos antecessores do alienante e, com base nessas informações – em especial seus nomes e endereços da época em que alienaram o bem –, poderá, igualmente, proceder a busca nos distribuidores forenses desses locais, verificando se na data da alienação do bem pendia contra tais antecessores demanda que pudesse configurar aquela alienação como realizada em fraude de execução.326

Não sendo bem sujeito a registro, o terceiro não tem, em princípio, razão para saber dos antecessores do alienante, de modo que sua diligência limitar-se-á apenas em relação à busca de ações pendentes em face do próprio alienante.

Por fim, em relação ao período de tempo que a busca deve envolver, a localização da resposta no ordenamento jurídico se complica, uma vez que a eficácia da decisão que reconhece a fraude de execução é declaratória, não estando sujeita à prescrição.327 Desse modo, ainda que a alienação tenha ocorrido há trinta anos, poderia ser declarada como realizada em fraude de execução atualmente.

O que se sujeita à prescrição é a pretensão objeto da ação pendente. Uma vez prescrita essa, não há interesse processual em ser reconhecida a fraude.328 Atualmente,

326_{Especificamente em relação aos bens imóveis, diz Mollica: "para comprovar sua boa-fé, não basta que o}

adquirente do bem obtenha os documentos acima indicados apenas em nome do vendedor do imóvel. Se assim fosse, a qualquer devedor bastaria conferir o imóvel a uma pessoa jurídica ou alienar o imóvel a um amigo, que não tivesse qualquer tipo de restrição em suas certidões, para que o adquirente, solicitando as certidões apenas do vendedor, pudesse alegar a boa-fé, em total prejuízo dos credores." (MOLLICA, Luciano. Novos contornos para a fraude de execução na alienação de bem imóvel, sob a perspectiva de

dinamizar os negócios imobiliários, cit., p. 98).

327_{Sobre o tema da imprescritibilidade das pretensões declaratórias, cf. o clássico artigo de Agnelo Amorim}

Filho, Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil, v. 3, P. 95-132, jan./jun. 1961. Também essa parece ser a posição de Pedro Belmiro Welter (Fraude de execução, cit., p. 97).

328_{Nesse sentido, José Sebastião de Oliveira: "o terceiro embargante pode, ainda, arguir a prescrição do}

depois que a Lei n.º 11.280/2006 tornou a prescrição matéria de ordem pública, pode esta ser suscitada também pelo terceiro, como mais um motivo para desconstituir a penhora, caso seu bem tenha sido constrito em razão da fraude de execução.

Contudo, essa prescrição – embora possível de ser suscitada até mesmo pelo terceiro, em razão da Lei n.º 11.280/2006 – não nos auxilia na solução da diligência que se espera dele para que não se configure a sua má-fé. De fato, sendo necessário haver ação pendente para a caracterização da fraude de execução, essa prescrição, quando existir, já terá se verificado antes do ajuizamento da ação ou tratar-se-á de prescrição intercorrente, de difícil configuração e impossível estabelecimento de uma regra geral, dado que se contaria do último ato de cada ação em curso, em cada caso concreto.

Cientes dessa situação, os autores sugerem, segundo seus próprios critérios, quais seriam os períodos que a busca deveria abranger.

Sustentando período de vinte anos, JOSÉ SEBASTIÃO DE OLIVEIRA diz que "o adquirente do imóvel, para resguardar seus direitos, tem de obter a certidão vintenária desse bem e, concomitantemente, também as certidões negativas de ações cíveis e criminais de todas as pessoas que já figuraram como titulares do domínio daquele bem, pois só assim, estaria livre de futuramente ser surpreendido co a apreensão do bem adquirido, fundada numa alienação anterior em fraude de execução. As certidões dos distribuidores hoje são tão importantes como a negativa de ônus do cartório imobiliário, principalmente considerando que uma ação de conhecimento de cunho condenatório pode arrastar-se por muitos anos"329

Discordando do referido autor, LUCIANO MOLLICA propõe período de dez anos, embora confesse não haver "resposta científica para tal proposição", dizendo ser tal prazo "razoável", uma vez que "dez anos, regra geral, é tempo mais do que suficiente para o trâmite de qualquer demanda, inclusive eventual demanda de conhecimento."330

anos (...) e de direito fundado em título de crédito, é necessário ater-se às legislações específicas" (Fraude à

execução, cit., p. 109-110).

329_{OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à execução, cit., p. 111.}

330_{MOLLICA, Luciano. Novos contornos para a fraude de execução na alienação de bem imóvel, sob a}

Embora concordemos que a declaração de inoponibilidade proveniente do reconhecimento da fraude de execução não esteja sujeita à prescrição e que as prescrições prévias ou intercorrentes das pretensões objeto das ações em curso não permitam construir um critério geral para a diligência esperada do terceiro, entendemos que, também aqui, seria possível buscar no ordenamento jurídico a resposta para a questão.

Nossa atenção se volta-se para outra forma de prescrição, que igualmente proporciona segurança na aquisição do bem: a prescrição aquisitiva, ou usucapião.

Como se sabe, a posse continuada de um bem gera para o possuidor, ainda que esteja de má-fé, a aquisição originária de sua propriedade, após o decurso do prazo previsto em lei (cf. arts. 1.238 do CC). Tal posse, por força do artigo 1.243 do CC, não precisa ser o de apenas um titular, admitindo-se o cômputo da posse dos antecessores.

Assim, o terceiro deveria pesquisar a existência de ações pendentes pelo prazo suficiente para que se verifique a prescrição aquisitiva,331 o que, considerando-se os prazos mais longos da usucapião, implica uma busca de quinze anos para os bens imóveis (art. 1.238, CC)332 e de cinco anos para os bens móveis (art. 1.261, CC).

Ocorrida a prescrição aquisitiva, portanto, o bem de terceiro – agora fruto de aquisição originária – não mais poderá ser alcançado pela atividade executiva.333

331_{Embora entenda que a pesquisa do terceiro deva concentrar-se na análise das informações constantes nos}

registros públicos, Marcelo Terra, sustenta nossa afirmação no sentido de que a busca de eventuais vícios que coloquem em risco a aquisição do bem deve se dar por prazo suficiente para que se verifique a prescrição aquisitiva: "a fé pública registral não deriva de um único assento, mas sim de todo um conjunto de inscrições, no sentido amplo de registro. (...) Em face da falibilidade humana (do registrador), a inscrição pode se achar em desacordo com o título, ocasionando a tão temida incompatibilidade entre a realidade registral e a extratabular. Entendemos, assim, a necessidade de o adquirente, para configuração de sua boa fé, proceder ao estudo dos títulos registrados, ao menos no período suficiente para a prescrição aquisitiva." (TERRA, Marcelo. A fé pública registral, cit., p. 48).

332_{No entanto, considerando a regra do artigo 2.028 do CC e eventuais prazos de usucapião em curso na data}

de sua vigência, até 11 de janeiro de 2013, as buscas deverão abranger vinte anos (prazo anterior, que ainda não teria alcançado sua metade até 11.01.2003), somente após poderão ser de quinze anos. Dependendo do imóvel e da situação, esses prazos podem ainda diminuir, conforme os artigos 1.038 e seguintes do CC.

333_{Embora bastante rara, essa situação já foi apreciada pela jurisprudência:}

"Embargos de terceiro – penhora de imóvel – Alegação de usucapião pelos embargantes – Admissibilidade – Posse por tempo suficiente (...) Se é possível alegar usucapião em defesa de ação reivindicatória, nada impede a sua utilização em embargos de terceiro, comprovando deste modo, os embargantes, a posse sobre o bem contritado e a própria aquisição do domínio pela prescrição aquisitiva (2º TAC-SP, 2ª Câm., Apel.

Pela nossa análise, portanto, a diligência que o ordenamento jurídico impõe ao terceiro para verificar se há ação pendente que possa comprometer a aquisição do bem em razão da fraude de execução seria: a busca nos cartórios distribuidores do foro de domicílio do devedor, pessoa física, ou da sede ou sucursal da pessoa jurídica – e, no caso de bens registráveis, também de seus antecessores – pelo prazo suficiente para que se verifique a prescrição aquisitiva do bem objeto do contrato, sendo em regra, de quinze anos para bens imóveis e cinco anos para bens móveis.334

Não agindo com tal diligência, estará configurada a sua má-fé. No entanto, não é esse o único meio de configurá-la. É possível que, mesmo que a ação esteja pendente em foro diverso do domicílio do devedor, haja razão para que o terceiro saiba desse fato.

Essa razão – que não será a diligência esperada acima – pode ser demonstrada na execução, sendo aqui muito importante as presunções clássicas de fraude, como a alienação entre parentes ou amigos, o preço vil pago pelo terceiro, a permanência do devedor na posse do bem e outras extraídas das regras de experiência (art. 335, CPC).

Tais fatos atuam no convencimento do julgador por força de presunção simples (ou hominis), uma vez que dificilmente se terá uma prova cabal da má-fé do terceiro como no caso do Resp 555.044-DF, em que o reconhecimento da fraude de execução baseou-se em prova documental por escritura pública e depoimento de testemunha quanto ao conhecimento da pendência da ação pelos terceiros.335

181.735-3, rel. Juiz Egas Galbiatti, j. 14.08.85, in Jurisprudência Brasileira, vol. 175, Curitiba: Juruá, 1995, p. 239/240).

334_{Não quer isso dizer, contudo, que esses sejam os únicos documentos a serem verificados na aquisição de}

um bem. São os que configuram a diligência exigida do terceiro para que não esteja, de plano configurada a sua má-fé em relação a essa hipótese de fraude de execução. Para a hipótese do artigo 593, III, c/c o art. 185 do CTN, outros serão exigidos, como a certidões negativas de débitos fiscais. No entanto, por uma opção metodológica da exposição (cf. ressalva feita no item 2.4), não é essa a hipótese de que estamos tratando.

335_{Barbosa Moreira, ilustra bem a situação: “o órgão judicial, para formar sua convicção e julgar a causa,}

precisa esclarecer-se acerca dos fatos relevantes, e essa, como ninguém ignora é a função das provas. Pode acontecer, no entanto – e o caso não é raro –, que, com referência a determinado fato, decisivo para a solução do litígio, a atividade instrutória se revele incapaz de ministrar, diretamente, elementos bastantes de convicção; e, por outro lado, venha aos autos material probatório suficiente para que o juiz se convença de ter ocorrido fato diverso, mas relacionado com aquele que constituía o thema probandum. A relação entre os dois fatos – o conhecido e o desconhecido – é tal, suponhamos, que da existência do primeiro se possa logicamente inferir, senão com absoluta certeza, ao menos com forte dose de probabilidade, a

Fecha-se assim, a exposição da metodologia sugerida para a análise da configuração das hipóteses de fraude de execução dos artigos 593, I e II, do CPC.

Em primeiro lugar, deve-se analisar a presença do elemento objetivo, ou seja, se o ato praticado frustrou ou não a atividade executiva (não era o bem litigioso ou não reduziu à insolvência). Em caso positivo, a fraude de execução estará configurada na hipótese do inciso I e deve prosseguir na hipótese do inciso II.

Num segundo momento – e somente na hipótese do inciso II –, deve-se analisar se o bem que foi alienado era sujeito a registro público e se nele estava inscrita notícia da pendência da ação. Nesse caso, por força da presunção absoluta, o elemento subjetivo é irrelevante e a fraude de execução estará configurada.

Não havendo o registro, deve-se investigar a presença da má-fé do terceiro, demonstrando-se que havia razão para que ele soubesse da existência da ação, seja porque não agiu com a diligência esperada – tal com descrita acima –, seja por outra razão.

existência (ou inexistência) do segundo" (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Presunções e prova, cit., p. 56-57).