Diferenças Existentes entre a Perda de uma Chance e Lucro Cessante

Tendo em vista que quando a responsabilidade civil é pela perda de uma chance o dano sofrido pela vítima por estar relacionado à destruição da chance em si, que tem caráter patrimonial, restou claro a sua classificação como dano patrimonial.

Contudo, seguindo para a classificação dos danos como emergentes e lucros cessantes, a posição adotada neste trabalho é de que a perda de uma chance deve ser vista como dano emergente. Na defesa deste entendimento devemos apresentar os motivos não apenas para tal classificação, como, também, o que diferencia a perda de uma chance dos lucros cessantes. Assim, seguindo a nossa proposta de primeiro apresentar os motivos para não classificar a perda de uma chance nas outras classes existentes, é que centraremos neste último ponto destacado.

Maurizio Bocchiola trouxe como um dos principais objetivos do seu trabalho sobre a perda de uma chance diferenciar esta dos lucros cessantes, para concluir que a perda de uma chance deve ser classificada como um dano emergente306.

Para este, levando em conta que quando se fala da perda de uma chance se está se referindo ao desaparecimento, como consequência de um determinado evento, da possibilidade de obter um certo resultado útil, parece claro que chance e lucros cessantes apresentam algumas características comuns. Apresentando como exemplo dessas semelhanças

306 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.

que, em ambos os casos, o evento danoso não subtrai do que a vítima tinha no momento em que o fato danoso é verificado, mas impede que sejam adquiridos novos itens e ganhos e de obter ulterior utilidade patrimonial e que nestes são encontradas dificuldades quanto ao ônus da prova, sendo necessário provar a existência de um prejuízo real.

O autor deixa claro que a diferença terminológica assumida entre a perda de uma chance e o lucro cessante tem consequentemente um real conteúdo, porque serve para distinguir duas hipóteses em antítese, sendo uma situação de fato de um lado, e a de direito no outro. Destacando que se deve indicar como lucros cessantes somente nos casos em que se torna realidade a perda de uma possibilidade favorável, que seria de um determinado sujeito alcançar algo com uma probabilidade que beira a certeza. No caso da perda de uma chance o alcançar o resultado útil é por definição indemonstrável.

Desta forma, o autor, ao tratar da diferença entre perda de uma chance e lucros cessantes, apresenta uma relação muito forte entre elas, mas deixa de lado uma característica marcante da perda de uma chance, que é: a reparação se dá não pelo que deixou de acontecer no futuro ou o prejuízo experimentado, mas sim pela probabilidade que existia no momento da conduta danosa, sendo a própria chance o que deve ser reparado.

Ludovica Coda também busca apresentar que a perda de uma chance não constitui uma espécie de lucro cessante, destacando que, levando em conta que em caso do lucro cessante este é ressarcível se presente a condição de que a vítima prove que, na ausência do evento danoso, existia uma possibilidade verossímil de aquisição da utilidade futura. Sendo a perda de uma chance vista como um lucro cessante esta prova teria que ser fornecida pela vítima, o que seria extremamente difícil, se não impossível, já que a perda de uma chance é por definição não perda da coisa, mas a perda da esperança de algo307.

Ressalta, ainda, que ao colocar a chance no gênero de lucro cessante conduz a ideia de que estes se diferenciam apenas pela maior incerteza acerca da verificação do prejuízo, quando, na realidade, se for observada a chance do ponto de vista do lucro cessante, esta não poderia mais ser ressarcida, pois não somente não é mais possível a demonstração de que a utilidade seria obtida, nem estariam certas as condições para alcançá-la.

Tal entendimento encontra adeptos no direito brasileiro, a exemplo de Gilberto Andreassa Júnior, destacando este que a chance perdida jamais poderá ser confundida com os lucros cessantes, “haja vista que estes somente se concretizam no momento dos fatos,

307 CODA, Ludovica. La perdita di chance com particolare riguardo alla responsabilitá professionale dell'avvocato. Disponível em: <www.tesisonline.com>. Acesso em: 30 nov. 2011.

enquanto que a chance preexiste”308. No mesmo sentido, destaca Cristiano Chaves de Farias que:

É preciso cuidado, porém, para não confundir a perda de uma chance com os lucros cessantes (espécies de dano patrimonial, consistente na perda e incontroversa de um bem jurídico que iria se incorporar ao patrimônio do titular). É que o dano patrimonial é a subtração objetiva de um bem jurídico materialmente apreciável. A outro giro, a perda de uma chance é uma probabilidade suficiente e mínima de obtenção de um benefício, caso não tivesse sido subtraído uma oportunidade. De mais a mais, a perda de uma chance pode estar correlacionada a um dano não auferível patrimonialmente, diversamente dos lucros cessantes, cuja certeza da frustração de uma vantagem patrimonial futura deflui da leitura do comando 403 do Codex309.

Paula Lemos apresenta as diferenças entre a perda de uma chance e lucros cessantes, afirmando que enquanto o primeiro decorre da violação de um mero interesse de fato, o segundo de um direito subjetivo. Pois, no caso da perda de uma chance, ocorre em situações em que um processo em andamento que propicia a chance de obter o resultado almejado, e que é rompido quer seja pela ação ou omissão do agente, com isso, se não fosse o ofensor, a vítima teria a chance séria e real de conseguir o resultado esperado, e não o próprio resultado310. Assim, nos lucros cessantes existe a certeza de que a vítima realmente iria adquirir o benefício, enquanto no segundo não, ou seja, a diferença entre eles é que nos lucros cessantes há certeza de um dano, do que deixou de ganhar, podendo ser este valor apurado e determinado311.

Quanto às diferenças existentes entre a perda de uma chance e as formas de lucros cessantes, a primeira delas é que a perda de uma chance consiste em um dano atual, composta pelo que efetivamente perdeu, que é a probabilidade que é o conteúdo da chance, enquanto isso, os lucros cessantes são danos futuros, pois retratam a projeção dos ganhos futuros marcados pelo que razoavelmente deixou de ganhar.

Também quanto ao nexo de causalidade são visíveis as diferenças entre a perda de uma chance e os lucros cessantes, pois no primeiro caso esta relação é estabelecida entre a conduta e a chance que existia naquele momento e foi destruída por ela, já no caso dos lucros cessantes o nexo de causalidade é firmando entre a conduta e o que não será obtido pela parte enquanto um dano final.

308 ANDREASSA JÚNIOR, Gilberto. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Revista de Direito Privado, nº 40, ano 10, out-dez 2009.

309 FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de família: utilizar com moderação. 2009, p. 4

310 LEMOS, Paulo M. F. Ato ilícito e reparação por dano. Vox Juris, ano 2, v.2, 2008, p. 41-84. 311 Ibidem, p. 41-84.

Assim, a principal diferença entre a perda de uma chance e os lucros cessantes é que no último existe uma certeza quanto ao que a vítima iria auferir, enquanto na perda de uma chance não se sabe efetivamente se a vítima iria adquirir o benefício. Além disso, nos lucros cessantes deve haver a comprovação da relação existente (nexo de causalidade) entre a conduta e a perda de um benefício futuro, do lucro que seria auferido pela parte. Algo que não é possível no caso da perda de uma chance, e que se fosse exigido tornaria impossível a reparação dessa espécie de dano.