A Declaração de Direitos Humanos de 1948 já consagrava a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos fundamentais ao declarar, sem distinção, direitos civis e políticos e também sociais, econômicos e culturais, o que foi reforçado com a chegada dos Pactos Internacionais em 1966.117
A moderna concepção dos direitos humanos fundamentais, compreendidos sob o prisma da indivisibilidade, foi reiterada pela Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993, quando afirma em seu § 5º que: “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e eqüitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”.118
A interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos fundamentais trazem o entendimento de que “um certo direito não alcança a eficácia plena sem a realização simultânea de alguns ou de todos os outros direitos humanos”.119 Ao se
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Medicamentos – Ese raro objeto entre la ciencia, el mercado y la magia, tradução livre, p. 14. No mesmo sentido o autor destaca: “Voltando a olhar para o mercado, senhor e amo destes dias, acostumamo-nos que não há que se pedir valores morais ao mercado. O mercado tem rentabilidade, tem preços, maneja outra lógica que não é a sanitária, ao mesmo tempo em que os sistemas de saúde, no mundo contemporâneo, afortunadamente, seguem sendo basicamente sistemas de valores. Há uma ética social em que uma pessoa não se morre por ser pobre, pode não ter um lindo carro, não ter uma casa linda, mas não ter acesso aos medicamentos, por ser pobre, que eu saiba, não há nenhuma sociedade do mundo que aceite isso explicitamente” (Medicamentos – Ese raro objeto entre la ciencia, el mercado y la magia, cit., p. 20).
117 Sobre este aspecto da Declaração de 1948 ensina Flávia Piovesan: “Neste sentido, em 10 de dezembro de 1948, é
aprovada a Declaração Universal de Direitos Humanos, como maior símbolo do processo de reconstrução dos direitos humanos. Introduz ela a concepção contemporânea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos econômicos, sociais e culturais. Consagra-se, desse modo, a visão integral dos direitos humanos (Direitos sociais, econômicos e culturais e direitos civis e políticos. Revista do Advogado n. 73,. cit., p. 60).
118 A Declaração de Viena foi subscrita por 171 países em 1993.
afirmar que os direitos humanos são indivisíveis “se está a dizer que não existe meio- termo: só há vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitados, sejam civis e políticos, sejam econômicos, sociais e culturais”.120
A Constituição Federal também reconheceu a indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos fundamentais. Basta lembrar, como dito anteriormente, a topografia consagrada pela Carta de 1988. Os direitos sociais (Capítulo II) foram dispostos logo em seguida dos direitos e garantias individuais (Capítulo I), todos no Título dedicado aos direitos e garantias fundamentais. Sobre a integração das categorias de direitos fundamentais, José Afonso da Silva ensina:
A Constituição, agora, fundamenta o entendimento de que as categorias de direitos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo harmônico, mediante influências recíprocas, até porque os direitos individuais, consubstanciados no seu art. 5º, estão contaminados de dimensão social, de tal sorte que a previsão dos direitos sociais, entre eles, e os direitos de nacionalidade e políticos, lhes quebra o formalismo e o sentido abstrato. [...]
O certo é que a Constituição assumiu, na sua essência, a doutrina segundo a qual há de se verificar a integração harmônica entre todas as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais, que não mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente.121
Ao lado da interdependência e da indivisibilidade, a abertura material do rol dos direitos humanos fundamentais, também consagrada pela Carta de 1988, proporciona, além da ampliação deste rol, a atualização dos direitos mais antigos, consagrados há mais tempo, conferindo-lhes roupagem condizente com os anseios e valores da sociedade contemporânea. Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:
120 WEISS, Carlos. Os direitos humanos contemporâneos, cit., p. 118.
121 Curso de Direito Constitucional Positivo, cit., p. 184-185. Flávia Piovesan também pontua: “a Carta de 1988
acolhe o princípio da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, pelo qual o valor da liberdade se conjuga ao valor da igualdade, não havendo como divorciar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade” (Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, cit., p. 34).
Cumpre reconhecer que alguns dos clássicos direitos fundamentais da primeira dimensão (assim como alguns da segunda) estão, na verdade, sendo revitalizados e até mesmo ganhando em importância e atualidade, de modo especial em face das novas formas de agressão aos valores tradicionais e consensualmente incorporados ao patrimônio jurídico da humanidade, nomeadamente da liberdade, da igualdade, da vida e da dignidade da pessoa humana.
[...]
Neste contexto, aponta-se para a circunstância de que, na esfera do direito constitucional interno, esta evolução se processa habitualmente não tanto por meio da positivação destes “novos” direitos fundamentais no texto das Constituições, mas principalmente em nível de uma transmutação hermenêutica e da criação jurisprudencial, no sentido do reconhecimento de novos conteúdos e funções de alguns direitos já tradicionais.122
Sendo assim, cada um dos direitos humanos fundamentais experimenta evoluções, ganhando nova roupagem, de modo que ao direito à vida foi agregada a vida digna, ao direito à propriedade somou-se a função social da propriedade e assim por diante.123
Do mesmo modo, a primeira concepção do direito à saúde, direito a ausência de doença, a estar sadio, se mostrou insuficiente para consolidar os objetivos do Estado social: diminuir as desigualdades e satisfazer as necessidades do homem. O individualismo do primeiro enfoque, explica Marlon Weichert:
[...] não atendeu aos anseios de promoção da saúde, e, nem mesmo, de garantia de permanência sadia. Ambos dependem de forma marcante da qualidade de vida da comunidade. Com efeito, ainda que, premiando a visão individual, o cidadão não poderá continuar saudável sem que o meio em que vive – e as pessoas
122 A Eficácia dos Direitos Fundamentais, cit., p. 61 e 62.
123 Nesse sentido Víctor Abramovich pontua: “A concepção teórica – e inclusive a regulamentação jurídica concreta
de vários direitos tradicionalmente considerados ‘direitos autonomia’, que geram obrigações negativas por parte do Estado – tem variado de tal modo que alguns direitos classicamente considerados ‘civis e políticos’ adquiriram um indubitável aspecto social. A perda do caráter absoluto do direito de propriedade com base no interesse público é o exemplo mais cabal a respeito, ainda que não seja o único” (Linhas de Trabalho em Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Instrumentos e Aliados. SUR – Revista Internacional de Direitos Humanos. Ano 2, número 2, 2005. p. 192).
que o rodeiam – também estejam ou possuam condições de salubridade, especialmente diante do contágio e da contaminação pelos agentes diretamente provocadores das doenças.124
Nesse sentido, pode-se dizer que o conceito de saúde adotado pela Organização Mundial da Saúde reflete a interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos fundamentais. Segundo a OMS, a saúde é definida “como um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a simples ausência de doenças e outros danos”. Integram-se, por este conceito, o direito à vida e o direito à saúde, que implica vida sadia, ou seja, ausência de doenças e outros danos físicos e mentais, agregando-se ainda os valores da vida digna e do mais alto nível de saúde, o que demanda condições financeiras e sociais (incluídas as ambientais) suficientes para garantir o completo bem-estar referido no conceito.
A interdependência e a indivisibilidade reforçam a exigibilidade e a acionabilidade de todos os direitos humanos fundamentais, conforme agrega Flávia Piovesan:
[ ] em face da indivisibilidade dos direitos humanos, há de ser definitivamente afastada a equivocada noção de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de direitos (a dos direitos sociais, econômicos e culturais), ao revés, não merece qualquer observância. Sob a ótica normativa internacional, está definitivamente superada a concepção de que os direitos sociais, econômicos e culturais não são direitos legais. A idéia da não acionabilidade dos direitos é meramente ideológica e não científica. São eles autênticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis e exigíveis e demandam séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados como direitos e não como caridade, generosidade ou compaixão.125
124 Saúde e Federação na Constituição Brasileira, cit., p. 120. Nesse mesmo sentido, Luiz Alberto David Araújo:
“Como conseqüência primeira do direito à saúde (direito de estar são) deve-se agregar o direito à prevenção de doenças (direito de permanecer são). Assim, o Estado é responsável, tanto por manter o indivíduo são, desenvolvendo políticas de saúde, como para evitar que ele se torne doente. O direito à prevenção de doenças é, conseqüentemente, parte do direito à saúde” (A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência.
Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, 1994. p. 53).
A interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos fundamentais, como se vê, também colocam luzes na inadequação da distinção tradicional que se fazia entre os direitos da primeira e segunda geração. A visão simplista de que a garantia dos direitos civis e políticos implicaria apenas a limitação ou proibição da atividade estatal, enquanto os direitos econômicos, sociais e culturais demandariam prestações positivas e alocações de recursos, acabava por dificultar a concretização e exigibilidade dos segundos, e, inclusive, a revitalização dos primeiros.
A doutrina, contudo, vem ressalvando que mesmo aqueles direitos mais próximos das chamadas obrigações negativas do Estado demandam intensa atividade Estatal, que também depende de recursos financeiros. É o caso, por exemplo, do sigilo de correspondência, do direito ao voto, ou ainda à propriedade, que exigem ações do Estado – aparatos de segurança, polícia e justiça, para evitar interferências nessas liberdades. Víctor Abramovich confere dimensão adequada para as diferenças entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, alicerçando-se na indivisibilidade e interdependência desses direitos:
Sob essa perspectiva, os direitos civis e políticos se distinguem dos direitos econômicos, sociais e culturais mais em uma questão de grau do que em aspectos substanciais. Pode-se reconhecer que a faceta mais visível dos direitos econômicos, sociais e culturais sejam as obrigações de fazer, e é por isso que às vezes são denominados “direitos-prestação”. Contudo, não é difícil descobrir, quando se observa a estrutura desses direitos, a existência concomitante de obrigações de não fazer: o direito à saúde compreende a obrigação estatal de não prejudicar a saúde; o direito à educação pressupõe a obrigação de não piorar a educação; o direito à prestação do patrimônio cultural implica a obrigação de não destruir esse patrimônio.126
Tem-se, portanto, que a violação dos direitos econômicos, sociais e culturais acaba propiciando a violação dos direitos civis e políticos e vice-versa. O foco deste trabalho configura justamente um exemplo onde a vulnerabilidade do direito social à saúde está íntima e diretamente relacionada com a vulnerabilidade do direito à vida e à liberdade, entendida como possibilidade de cura ou convivência com a doença de modo que permita, em alguma medida, o exercício da autodeterminação e da consecução de um projeto de vida. Sem os medicamentos necessários as pessoas que deles dependem terão cerceadas a liberdade e a vida.
2 A EFICÁCIA E A APLICABILIDADE IMEDIATA DAS NORMAS GARANTIDORAS DO ACESSO AOS MEDICAMENTOS
2.1 As normas constitucionais quanto à eficácia: algumas classificações