Tanto a tutela cautelar, quanto a tutela antecipatória são tutelas de urgência, com fins diversos, onde o Estado garante ao cidadão uma satisfação eficaz à pretensão de defesa de um direito afirmado e reconhecido judicialmente120.
Diante disso, embora distintas na essência, não se pode olvidar que tanto a antecipação da tutela quanto a tutela cautelar derivam do mesmo gênero, qual seja, tutela jurisdicional de urgência121. E por diversas vezes, a linha que separa a tutela antecipada da cautelar é por demais tênue e repousa muito mais na sensação de ênfase do que, propriamente, em algo cientificamente comprovado ou que pertença, especificamente, à espécie tutela antecipada ou tutela cautelar122.
Em que pese suas características comuns e da sua identidade quanto à função constitucional que exercem, as medidas cautelares e antecipatórias são tecnicamente distintas, sendo que a identificação de seus traços distintivos ganha relevo em face da autonomia de regime processual e procedimental que lhe foi atribuída pelo legislador123.
118 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 686.
119 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. 14. ed. São Paulo: Rideel,
2010. p. 240.
120 NOGUEIRA, Daniel Moura. A antecipação da tutela em face da incontrovérsia do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC: com análise de projeto de lei de estabilização da tutela antecipada e
propostas sugestivas de sua alteração. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007. p. 27.
121 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 406.
122 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 151.
Em decorrência dos riscos da duração do processo, criaram-se tutelas jurisdicionais diferenciadas, urgentes e acautelatórias dos direitos. São as denominadas tutelas cautelares e as tutelas antecipatórias. Enquanto esta antecipa os efeitos próprios da tutela definitiva, aquela preserva os efeitos úteis dessa. Isto é, a cautelar garante a futura eficácia da tutela definitiva e a antecipada confere eficácia imediata à tutela definitiva124.
De acordo com os ensinamentos de Luiz Rodrigues Wambier125:
O traço distintivo predominante reside na finalidade da medida cautelar: precipuamente, a de evitar ou a minimizar o risco de eficácia do provimento final. A tutela antecipada pressupõe direito que, desde logo, aparece como evidente e que por isso deve ser tutelado de forma especial pelo sistema. Ambas existem para outorgar a proteção a um direito, ora em face do objeto principal, ora em face do próprio provimento almejado, em razão unicamente do fator tempo, demora, que por parte do Estado, na investigação probatória, normalmente há se estar presente, pois se faz necessário conhecer a existência da verdade dos fatos alegados e pleiteados em juízo, uma vez que avocou a tutela dos interesses dos cidadãos126.
Assim, a doutrina elenca como critério distintivo, o do conteúdo da providência urgente: com a tutela antecipada há o adiantamento total ou parcial da providência final, com a tutela cautelar, no entanto, concede-se uma providência destinada a conservar uma situação até o provimento final e tal providência conservativa não coincide com aquela que será outorgada pelo provimento final127.
Nesse sentido, segue posicionamento do eminente professor Cândido Rangel Dinamarco128, a respeito do contraste das medidas:
São cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa a evitar que o passar do tempo prive o processo de algum meio exterior que poderia ser útil ao correto exercício da jurisdição e consequente produção, no futuro, de
124 DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 597.
125 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 402.
126 NOGUEIRA, Daniel Moura. A antecipação da tutela em face da incontrovérsia do parágrafo 6º do artigo 273 do CPC: com análise de projeto de lei de estabilização da tutela antecipada e
propostas sugestivas de sua alteração. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007. p. 28.
127 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 402.
128 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
resultados úteis e justos; e são antecipações de tutela aquelas que vão diretamente à vida das pessoas e, antes do julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos em litígio o próprio bem pelo qual ele pugna ou algum benefício que a obtenção do bem poderá proporcionar-lhe. As primeiras são medidas de apoio ao processo e as segundas, às pessoas. A respeito do referido contraste, Humberto Theodoro Júnior APUD Ovídio A. Baptista da Silva, referiu interessante diferença entra essas, aduzindo que às medidas cautelares representam medidas de segurança para a execução e as medidas antecipatórias, por seu turno, são medidas de execução para segurança. E em decorrência disso, são absolutamente inconfundíveis129.
Em sua obra, Cássio Scarpinella Bueno, elegeu um critério para distinguir a tutela antecipada da cautelar, qual seja, verificar em que condições o que se pretende antecipar coincide ou não com o que se pretende no final. Na exata medida em que houver coincidência total ou parcialmente, o caso será de tutela antecipada. Entretanto, na ausência dessa coincidência, seja ela total ou parcial como exposto alhures, a hipótese é de tutela cautelar130.
Depreende-se então dos ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni131 que a tutela antecipatória não é instrumento de outra tutela ou a essa faz referência. Ela satisfaz o autor (ou ao réu como visto alhures), dando-lhe o que almejou ao propor a ação. Esse não quer outra tutela além daquela obtida antecipadamente, diversamente do que sucede quando pede tutela cautelar, sempre predestinada a dar efetividade a uma tutela jurisdicional do direito.
Tendo em vista o caráter de satisfatividade da tutela antecipada em detrimento da preventividade da tutela cautelar em relação ao processo principal132, outro contraste a ser destacado é atinente aos pressupostos processuais para o seu deferimento. O entendimento majoritário da doutrina, leciona no sentido que a prova inequívoca da verossimilhança da alegação (requisito constante no rol do art. 273 do
129 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 671.
130 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 150.
131 MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.
62.
132 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
CPC) que se exige em relação a tutela antecipada é um plus em relação ao fumus boni iuris exigido pela tutela cautelar133.
Indo ao encontro do que elucidado acima, Ernane Fidélis dos Santos134, entende que o fumus boni iuris foi incrementado e então, sobreveio, a prova inequívoca da verossimilhança da alegação. Diferenciando assim as tutelas pela questão de plausibilidade e pelo grau de aparência do direito em lide.
Em consonância com o que foi exposto, menciona Luiz Rodrigues Wambier135:
O art. 273 contém duas expressões aparente inconciliáveis, mas que não querem senão dizer que o “fumus boni iuris”, para que possam ser adiantados os efeitos da sentença final, há de ser expressivo. A probabilidade de que o autor tenha mesmo o direito que assevera ter há de ser bastante acentuada para que possa ser concedida a tutela antecipada. Disse o legislador que da verossimilhança deve haver prova cabal (e não do direito).
No que tange ao periculum in mora, da mesma forma, poder-se-ia relacionar com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, inciso I do CPC). Não obstante tal dispositivo, a tutela antecipada nem sempre pressupõe urgência, visto que o inciso II do referido diploma legal trata acerca das tutelas de evidência136.
A respeito da referida equiparação, leciona Leonardo Ferres da Silva137:
Não se duvida que a antecipação de tutela com base do art. 273, I, do CPC tenha feições nitidamente cautelares, justamente porque fulcrada no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que é, a nosso ver, o mesmíssimo “periculum in mora” exigido para a concessão da tutela cautelar.
Com efeito, a medida cautelar é por implicação sistemática, sempre provisória, ao passo que a tutela antecipatória pode resultar em ter sido provisória, já
133 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Prestação jurisdicional efetiva: uma garantia constitucional.
In: FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 162.
134 SANTOS, Ernane Fideles dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar.
14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 350
135 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 402.
136 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 69.
137 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Prestação jurisdicional efetiva: uma garantia constitucional.
In: FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 160.
que pode ser modificada ou revogada, mas, conquanto a provisoriedade seja à tutela antecipatória também inerente, inumeráveis vezes a antecipação de tutela valerá em definitivo138.
Provisória, portanto, é a decisão tomada com base em cognição sumária. A decisão provisória não se contrapõe à tutela final, mas sim à decisão final, ou seja, à sentença. Logo, a tutela final pode ser assegurada pela tutela cautelar ou satisfeita (antecipada) pela tutela antecipatória139.
À vista disso, sintetiza Teori Albino Zavascki140:
Em suma, há casos em que apenas a certificação do direito está em perigo, sem que sua satisfação seja urgente ou que sua execução esteja sob risco; há casos em que o perigo ronda a execução do direito certificado, sem que sua certificação esteja ameaçada ou que sua satisfação seja urgente. Em qualquer de tais hipóteses, garante-se o direito, sem satisfazê-lo. Mas há casos em que, embora nem a certificação nem a execução estejam em perigo, a satisfação do direito é, todavia, urgente, dado que a demora na fruição constitui, por si, elemento desencadeante de dano grave. Essa última é a situação de urgência legitimadora da medida antecipatória. Destarte, tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto da ação cautelar) como a medida antecipatória representam providências, de natureza emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que, todavia, as distingue em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão141.