Provisoriedade e inexistência do perigo da irreversibilidade

Nos casos em que a urgência é indispensável para a preservação dos direitos, sendo por isso suficiente uma cognição sumária e bastando a sensação de probabilidade que essa produz no espírito do juiz, é também natural que tanto as medidas cautelares quanto as antecipatórias sejam regidas pela provisoriedade145_.

Por ser medida provisória e, pois, precária, a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, por decisão motivada do juiz146. A provisoriedade da tutela antecipada deve ser entendida como a sua incapacidade de definir a controvérsia, por sua absoluta falta de idoneidade para a declaração ou, em outros termos, para a produção de coisa julgada material147.

O caráter de provisoriedade está ligado ao fato de que a lei sujeita a antecipação de tutela ao regime de execuções provisórias, nos moldes do que prevê o §3º do art. 273 do CPC. Revestindo-a do caráter de solução não definitiva e, por isso, passível de revogação ou modificação, a qualquer tempo, mas sempre por meio de decisão fundamentada (art. 273, §4º do CPC)148.

Logo, em se tratando de espécie de execução sempre provisória, sujeita a ser modificada ou tornada sem efeito a qualquer tempo, cabe ao juiz preservar meio eficientes ao retorno ao status quo ante. A provisoriedade da execução deve ser considerada como garantia do executado, garantia essa que não pode ser apenas formal, mas real. Melhor dizer, é indispensável preservar as condições que propiciem retorno ao estado anterior149.

145 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.}

p. 76.

146 _{DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de}

conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 655.

147 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2008. p. 194.

148 _{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e}

cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 690.

Carreira Alvim salienta que quando da efetivação da tutela antecipada, os princípios que informam a execução (cumprimento) são os da execução provisória150.

Seguindo a mesma racionalidade, depreendendo, outrossim, que a lei sujeita a antecipação de tutela ao regime de execuções provisórias, aponta Cássio Scarpinella Bueno151:

Com relação à sentença condenatória, vale o destaque, não há como negar que sua execução provisória (imediata) já representa enorme vantagem para o autor, vencedor da demanda, que não fosse pela antecipação, precisaria aguardar, pelo menos, todo o segmento recursal da apelação, o que, sabemos todos, pode levar alguns bons anos.

Indo de encontro com o entendimento dos doutrinadores supracitados, Luiz Guilherme Marinoni, depreende que diante das regras dos arts. 273, §3º do CPC, é manifesto que a decisão que concede a tutela antecipada pode levar à integral realização do direito e, assim, a uma execução completa, embora fundada em cognição sumária ou exauriente e não definitiva152.

Consoante aponta Cândido Rangel Dinamarco153:

Chega a ser intuitivo que, quando o juiz vier a formar convicção mais segura a respeito dos fatos e mesmo de seu correto enquadramento jurídico, ele tenha o poder de revogar a medida antes de concedida com base na mera probabilidade. A lei é expressa nesse sentido, quer em relação às medidas cautelares (art. 807), quer no trato da tutela antecipada (art. 273, §4º). A respeito da reversibilidade, conforme dispõe o §2º do art. 273 do CPC154_{, in verbis, não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo}

de irreversibilidade do provimento antecipado.

Assinala a doutrina que a irreversibilidade do provimento antecipado versa acerca de um pressuposto negativo, assim sendo, a rigor da literalidade que

150 _{CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada: atualizada de acordo com as recentes reformas}

processuais. 5. ed. Curitiba, 2007. p. 117.

151 _{BUENO. Cassio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 130.} 152 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2008. p. 208.

153 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.}

p. 76.

154 _{BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo}

Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr. 2014.

sugere o referido diploma legal, toda vez que houver tal perigo, a tutela antecipada deve ser indeferida155.

Assim, antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício de seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar- se-ia absolutamente inútil. No entanto, cabe evidenciar que a vedação em exame deve ser relativizada, sob pena de ficar comprometido quase por inteiro o próprio instituto da tutela antecipada 156.

Sobre a irreversibilidade, Arruda Alvim157 _{apresenta a seguinte posição:}

Se a situação criada pela concessão da tutela fosse irreversível, essa tutela concedida seria definitiva, no sentido de não poder mais vir a ser desfeita, ainda que, em tal hipótese, se pudesse pensar em dever o autor vir a pagar perdas e danos ao réu. A reversibilidade é necessária até mesmo pela regra do art. 5º, LIV, da Constituição, pois, se irreversível fosse, alguém restaria condenado “sem o devido processo legal”, e, ainda, teria sido privado de seus bens sem “o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Conforme orienta Luiz Rodrigues Wambier158 a reversibilidade que exige a lei pode ser in natura o que é sempre preferível. Considera-se, todavia, reversível o provimento, toda vez que puder haver indenização e que esta seja capaz de efetivamente compensar o dano sofrido.

Corroborando tal ensinamento, elucida Rinaldo Mouzalas159_:

Para a concessão da tutela antecipatória, é necessário que a reversibilidade da medida seja possível. Os efeitos advindos da antecipação, para que haja sua concessão, devem ser passíveis de reversão, seja in natura, seja por via indenizatória. Já que se não há reversibilidade, existirá o risco de dano inverso (em detrimento da parte contra quem a tutela antecipada foi concedida).

Por conseguinte, em certos casos, há de se aplicar o princípio da proporcionalidade. E esse orienta que, mesmo que se esteja em questão um

155 _{BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,}

tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 47.

156 _{ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 101.} 157 _{ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2012. p. 882.

158 _{WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2011. p. 407.

interesse rigorosamente não indenizável, devam ser ponderados os valores em jogo, e, em função dessa ponderação, eventualmente, conceder-se a antecipação160.

Deparando-se o julgador com a irreversibilidade da medida para o caso específico, deve aplicar o postulado da proporcionalidade, sopesando o seu convencimento, principalmente quanto à verossimilhança das alegações161. É inegável que a tutela sumária que pode causar um prejuízo irreversível requer prudência162.

Dessa maneira, na lição de Cassio Scarpinella Bueno, a imperatividade que nega a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade para o réu é mais aparente do que real, em que pese o ideal ser que seus efeitos práticos não provoquem qualquer situação irreversível porque se ela, durante o processo for revogada ou modificada, ou, a final, não for confirmada pela sentença, é possível que tudo volte ao status quo ante163.