A possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA EMMANOELLA LENCINA MATTOS

A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO

Florianópolis 2014

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EMMANOELLA LENCINA MATTOS

A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.

Orientador: Prof. João Marcelo Schwinden de Souza, Esp.

Florianópolis 2014

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Dedico este trabalho aos meus pais e às minhas irmãs.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço, inicialmente a Deus, por sempre me dar saúde e força para buscar meus objetivos.

Aos meus tão amados pais, Lourival Mattos e Sirley Muller Lencina, que sempre me incentivaram e apoiaram em todos os momentos, que são exemplo pela sua honestidade, postura, simplicidade e seu zelo por suas filhas. Como é grande o meu amor por vocês!

Às minhas irmãs, por sua amizade, carinho, compreensão e por fazerem parte, cada uma de uma forma única, na minha vida.

Ao meu namorado, Rodrigo Wagner, pelo encorajamento, ajuda, dedicação, e por todo seu amor que foi essencial, principalmente nessa fase da graduação.

Às minhas fiéis amigas, Karen Machado Estanislau, Kamilla Rosa, Jade Dornelles, Manuela Gomes Loureiro, Juliana Lohn e Ana Carolina Daussen de Moraes pelo apoio incondicional e entusiasmo constante.

Ao meu orientador João Marcelo Schwinden de Souza que ao lecionar Direito Processual Civil com tanto comprometimento e didática me instigou a aprofundar o tema. Pela sua disponibilidade, correções e por todo o incentivo.

E por fim, aos colegas da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional da Grande Florianópolis, bem como, aos colegas da 3ª Turma Recursal da Justiça Federal de Santa Catarina pelos anos de intenso aprendizado e crescimento intelectual.

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“Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade.”. (Rui Barbosa)

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RESUMO

A presente monografia teve como escopo estudar a possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício, visto que diante da literalidade do art. 273 do Código de Processo Civil, pode-se depreender que é imprescindível o requerimento da parte para a referida concessão. No entanto, haja vista que o processo deve ser um instrumento eficaz para a prestação jurisdicional ao jurisdicionado, quando da análise do caso concreto, o magistrado pode se deparar com a ausência de um pedido expresso realizado pela parte, mas, com os requisitos autorizadores da tutela antecipada. Assim, trata-se de pesquisa bibliográfica em que se utilizou o método dedutivo de pesquisa, partindo de uma premissa geral para alcançar uma premissa específica. Dividiu-se a monografia em cinco capítulo, sendo o primeiro a introdução que visa contextualizar o referido trabalho, o segundo, a análise do processo civil como meio de acesso à justiça, o terceiro, apreciando os requisitos da tutela antecipada, o quarto, o exame da possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício, considerando, para tanto, as correntes doutrinárias e o posicionamento dos tribunais. E por fim, o quinto capítulo, onde concluir-se-á o trabalho.

Palavras-chave: Direito processual civil. Acesso à Justiça. Tutela antecipada. Concessão ex officio.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 9

2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ACESSO À JUSTIÇA ... 11

2.1 O PROCESSO CIVIL COMO INSTRUMENTO PARA A REALIZAÇÃO DO DIREITO MATERIAL ... 11

2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ... 14

2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO PROCESSO CIVIL ... 15

2.3.1 Princípio do devido processo legal... 16

2.3.2 Princípio da igualdade do contraditório e da ampla defesa ... 19

2.3.3 Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ... 21

2.3.4 Princípio do juiz natural e da imparciabilidade ... 22

2.3.5 Princípio da fundamentação das decisões ... 24

2.3.6 Princípio da razoável duração do processo ... 26

3 TUTELA ANTECIPADA ... 30

3.1 ASPECTOS GERAIS ... 30

3.2 DISTINÇÃO ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR ... 36

3.3 PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA ... 40

3.3.1 Pressupostos gerais... 41

3.3.1.1 Provisoriedade e inexistência do perigo da irreversibilidade ... 42

3.3.1.2 Prova inequívoca e verossimilhança das alegações ... 45

3.3.2 Pressupostos específicos ... 49

3.3.2.1 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ... 49

3.3.2.2 Abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu ... 50

3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 53

3.5 FUNGIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA ... 54

4 A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO ... 57

4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ... 57

4.2 CORRENTE DOUTRINÁRIA CONTRÁRIA ... 58

4.3 CORRENTE DOUTRINÁRIA FAVORÁVEL ... 63

4.4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ... 72

5 CONCLUSÃO ... 79

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho acadêmico insere-se na área de direito processual civil e tem como tema a possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício no âmbito do procedimento comum com base no art. 273 do Código de Processo Civil.

A generalização do instituto da tutela antecipada ocorreu em 1994 com a edição da Lei nº 8.952, acrescentando o art. 273 no Código de Processo Civil. No entanto, antes da referida lei, no âmbito dos procedimentos especiais o CPC já previa hipóteses que antecipavam a tutela, mas sem estendê-la ao demais procedimentos, o que culminou no uso distorcido e inadequado das cautelares com o nítido caráter antecipativo. Em decorrência disso, generalizou-se o instituto da tutela antecipada, podendo ser requerido e concedido em qualquer fase do processo.

Apreender a tutela antecipada é desafiador, ela possui um caráter eminentemente constitucional visto que tem por finalidade evitar dano ao direito subjetivo da parte e, propicia, mediante a presença de alguns requisitos elencados no rol do art. 273 do CPC “começar do fim para o começo”, minimizando assim, os prejuízos decorrentes pela demora na prestação jurisdicional.

Nesse contexto, como objetivo geral, propõe-se a análise da possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício, relativizando-se assim, o requerimento da parte como pressuposto para a concessão da medida, e para tanto, como objetivo específico, realizar-se-á uma análise do processo civil como meio de acesso à justiça, examinar-se-ão os requisitos da tutela antecipada, avaliar-se-ão as correntes doutrinárias acerca da referida celeuma, bem como, verificar-se-ão o posicionamento dos tribunais.

Desse modo, cabe salientar que a escolha do tema se deu pela pertinência desse no que tange a nova visão constitucional do processo que deve ser o meio para a realização do direito material, pugnando sempre pela razoável duração e pela efetividade.

O método de abordagem do presente trabalho é o método dedutivo de pesquisa, partindo de uma premissa geral para alcançar uma premissa específica. A técnica de pesquisa, por sua vez, foi a bibliográfica, e em decorrência disso, buscou-se analisar o maior número possível de doutrinas na área, abarcando-buscou-se assim, os diversos posicionamentos acerca do tema.

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Destarte, antes de adentrar especificamente no tema central, mister se faz a abordagem de outros temas de extrema relevância para a melhor compreensão da problemática deste trabalho acadêmico, e, para tanto, dividiu-o em cinco capítulos.

Isso posto, temos, inicialmente, a presente introdução do tema a ser abordado, apontando as principais questões que serão tratadas ao longo do trabalho.

Por conseguinte, o segundo capítulo, no qual se demonstrará o direito processual civil e o acesso à justiça, considerando-o como instrumento para a realização do direito material e a busca incessante da efetividade do processo. Outrossim, dando destaque aos os princípios constitucionais aplicáveis ao processo civil.

O terceiro capítulo versará sobre o instituto da tutela antecipada, seus aspectos gerais, a distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar, os pressupostos da tutela antecipada, a responsabilidade civil e a sua fungibilidade.

Por derradeiro, no quarto capítulo, buscar-se-á analisar a possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício, apresentando as correntes doutrinárias favoráveis e contrárias a concessão, bem como, com o fito de complementar tal estudo, será realizada a análise jurisprudencial do tema.

Por fim, no quinto e último capítulo serão apresentadas as conclusões obtidas com a pesquisa realizada, tendo como base todo o substrato teórico e jurisprudencial perquiridos.

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2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ACESSO À JUSTIÇA

Neste capítulo será tratado o direito processual civil e o acesso à justiça, considerando o processo civil como instrumento para a realização do direito material bem como, os princípios constitucionais aplicáveis a esse.

Para realizar tal tarefa, serão tomadas como base a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) e o Código de Processo Civil (CPC). Igualmente, serão tomadas como referências as principais contribuições teóricas de Humberto Theodoro Júnior, Elpídio Donizete, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, entre outros.

2.1 O PROCESSO CIVIL COMO INSTRUMENTO PARA A REALIZAÇÃO DO DIREITO MATERIAL

Impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento humano1, ou seja, não há sociedade sem direito2. Assim, a convivência em sociedade traz uma interessante contradição: ao passo que nos interessa a preservação da paz social, para a consecução de interesses e valores comuns, é dela que surgem conflitos que ameaçam essa desejada paz3.

Como forma de composição de litígios, além daquelas ditas como alternativas, tais conflitos podem ser resolvidos por meio da atuação do Estado. E consoante ao que aduz Humberto Theodoro Júnior, a jurisdição:

Incumbe ao Poder Judiciário, e que vem a ser missão pacificadora do Estado, exercida diante das situações litigiosas. Através dela, o Estado dá a solução às lides ou litígios, que são os conflitos de interesse, caracterizados por pretensões resistidas, tendo como objetivo imediato a aplicação da lei ao caso concreto, e como missão mediata restabelecer a paz entre os particulares e, com isso, manter a da sociedade. Para cumprir essa tarefa, o Estado utiliza método próprio que é o processo, que recebe denominação de civil, penal, trabalhista, administrativo, etc., conforme o ramo do direito material perante o qual se instaurou o conflito de interesses.

1_{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito}

processual civil e processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 1.

2_{CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria} geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 25.

3_{DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.}

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O direito processual pode ser depreendido como um complexo de normas e princípios que rege o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado4.

Por conseguinte, o processo civil é um ramo da ciência jurídica, que se classifica entre a matéria do direito público, porque de ordem pública ou de interesse geral é a sua instituição, designa o conjunto de normas impostas, em nome do Estado, para regular a administração da justiça, compreendendo todos os princípios e normas jurídicas indispensáveis à organização dessa e ao seu funcionamento5.

Regra geral, é possível afirmar que todas as normas que criam, regem e extinguem relações jurídicas, definindo aquilo que é lícito e pode ser feito, aquilo que é ilícito e não deve ser feito, constituem-se em normas jurídicas de direito material6.

Dessa forma, quando da análise do direito processual, não podemos deixar de analisar sua relação com o direito material, onde7:

O direito processual é, assim, do ponto de vista da sua função jurídica, um instrumento a serviço do direito material: todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico.

Logo, percebemos que o processo tem como finalidade e objetivo algo que lhe é exterior. Ele não vale por si próprio, sua finalidade é aplicar o direito material corretamente, realizando-o concretamente8.

Diante disso, uma vez que o processo civil é um instrumento para a realização do direito material, é de suma importância destacar a necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça9.

A efetividade, na técnica processual, exprime o caráter de efetivo, designando assim, todo o ato processual que foi integralmente cumprido ou

5_{SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 610.} 6_{WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2011. p. 45.

8_{BUENO. Cassio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 4.} 9_{MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

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executado, de modo a surtir, a realização prática dos fins que o processo se propõe10.

É evidente que quando se emprega o termo efetividade no processo se tem o condão de traduzir uma preocupação com a eficácia da lei processual, com sua aptidão para gerar os efeitos que dela é normal esperar11.

Além da fuga do tecnicismo exagerado, bem como pelo empenho em reformas tendentes a eliminar entraves burocráticos dos procedimentos legais, a efetividade da prestação jurisdicional, dentro da razoável duração do processo e da observância das regras tendentes à celeridade procedimental, passa por programas de modernização da justiça12_.

Desse modo, um dos aspectos a ser analisado para a consecução da efetividade supramencionada é a questão da tempestividade processual, visto que nos moldes do que alerta Elpídio Donizete13, processo devido é processo tempestivo, capaz de oferecer, a tempo e modo, a tutela jurisdicional.

Destarte, a preocupação maior do aplicador das regras e técnicas de processo civil deve privilegiar, de maneira predominante, o papel da jurisdição no campo da realização do direito material, já que é por meio dele que, afinal se compõe os litígios e se concretiza a paz social sob comando da ordem jurídica14.

Diante de tudo que foi exposto, denota-se que em que pese o conteúdo da garantia de acesso à justiça ser entendido, durante muito tempo, apenas como a estipulação do direito de ação e do juiz natural, a mera afirmação desses direitos em nada garante a sua efetiva concretização. É necessário ir além. Surge, assim, a noção de tutela jurisdicional qualificada. Não basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário adjetivar esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e adequada15.

10_{SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 293.} 11_{FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em}

homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 154.

p. 96.

15_{DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de}

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Destarte, conclui-se que o processo civil como meio de acesso à justiça tem que ter como escopo não somente o acesso em si, mas, nos moldes do que elucidado acima a efetividade de sua prestação. E da mesma forma, para que se tenha o referido acesso, dever-se-á observar os princípios constitucionais aplicáveis a esse.

2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Princípio deriva do latim principium, que etimologicamente tem por significado, origem, começo. Princípio é também a expressão que designa a espécie de norma jurídica cujo conteúdo é genérico, contrapondo-se à regra que é norma mais individualizada16.

Nas palavras do professor Wagner Júnior APUD Celso Antônio Bandeira de Mello17, princípio:

é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Assim, os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores ou os critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras diante das situações concretas. Os princípios, por sua natureza devem conviver. A sua pluralidade, e a consequente impossibilidade de submetê-los a uma lógica de hierarquização, faz surgir à necessidade de uma metodologia que permita a sua aplicação, fala-se de ponderação dos princípios18.

Dessa maneira, os princípios convivem uns com os outros mesmo quando se encontram em estado de total colisão. Eles não se revogam, mas preponderam, mesmo que momentaneamente uns sobre os outros, mas sem eliminação recíproca19_.

16_{SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 606.} 17_{WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Processo civil: curso completo. Belo Horizonte: Del}

Rey, 2007. p. 67.

18_{MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2011. p. 54.

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Em conformidade com o entendimento exposto, leciona Humberto Theodoro Júnior20:

O ideal é, sem dúvida que todos os princípios constitucionais prevaleçam plenamente, sem restrição alguma. Mas, como tal não se revela possível, dentro mesmo do complexo das normas da Carta Magna, resta lançar mão de princípios exegéticos como o da necessidade e o da proporcionalidade. Diante disso, quando há colisão entre princípios, a solução resulta da aplicação do postulado da proporcionalidade, cabendo ponderar os princípios em conflito, para no caso concreto, verificar o que recebe maiores influência do direito material ou o que sofrerá maior dano, caso venha a ter sua aplicação afastada21.

Através de uma operação de síntese crítica, a ciência processual moderna fixou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais22.

Desse modo, denota-se que os princípios se traduzem nos preceitos constitucionais que englobam e sistematizam os principais e mais elementares direitos fundamentais a serem observados na realização e no desenrolar de todo e qualquer processo, seja ele judicial ou administrativo23.

2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO PROCESSO CIVIL

Abordando acerca do tema, elucida-nos Silvio Luís de Camargo Saíki24: Em outras palavras, a regularidade processual só se dará quando houver implicações mútuas dos principais princípios processuais, tais como: (i) o princípio da motivação, que implica e é implicado pelo (ii) princípio da efetividade do direito de ação; este, por sua vez, reflexamente, implica e é implicado pelo (iii) princípio do devido processo legal; que também, depende e acarreta, para sua própria existência, (iv) o princípio da imparciabilidade

20_{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e}

cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 683.

21_{CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no estado constitucional e os fundamentos do}

projeto no novo código de processo civil brasileiro. Revista do Processo, São Paulo, v. 209, p. 349-374, jul. 2012. Disponível em: <http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2013_09_09293_09327.pdf>. Acesso em: 06 abr. 2014.

22_{CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini.} Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 56.

23_{JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na constituição federal. 10. ed. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2010. p. 35.

24_{SAÍKI, Silvio Luís de Camargo. A norma jurídica da motivação das decisões judiciais.}

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_88/Artigos/PDF/SilvioSaiki_Rev88.pdf Acesso em: 01 abr. 2014.

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da autoridade judicial e do juiz natural, o qual só será legal se observar o (v) princípio da legalidade da decisão, que, por fim, possibilitará o exercício da (vi) ampla defesa e do (vii) contraditório, os quais dependem, todos, da legalidade para a inteireza do sistema processual.

Em decorrência disso, visto que para uma melhor compreensão da sistemática do processo civil é indispensável o entendimento dos princípios constitucionais, para o desenvolvimento do trabalho, far-se-á uma análise dos seguintes princípios: princípio do devido processo legal, da igualdade, do contraditório e da ampla defesa, da inafastabilidade do controle jurisdicional, do juiz natural e da imparciabilidade, da fundamentação das decisões e da razoável duração do processo. Além disso, cabe ressaltar que os tratados internacionais não esgotam os princípios constitucionais.

2.3.1 Princípio do devido processo legal

O princípio do devido processo legal é visto como um princípio basilar no âmbito do processo civil, já que é um norteador do ordenamento jurídico brasileiro e dele, derivam todos os demais princípios dessa seara.

Consoante ao que prevê o art. 5º, inciso LIV da CRFB25, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Assim sendo, referido princípio é postulado fundamental do processo, preceito do qual se originam e para qual, ao mesmo tempo, convergem todos os demais princípios e garantias fundamentais processuais26.

No sentido de corroborar a essencialidade de tal princípio cabe citar posicionamento do Exmo. Ministro Gilmar Mendes27:

O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para afetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, [...] o princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção

25_{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 07 abr. 2014.

p. 84.

27_{BRASIL. Superior Tribunal Federal. AI nº 529.733. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, DF, 01 de}

dezembro de 2016. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP =AC&docID=393272> Acesso em: 01 abr. 2014.

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efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, da boa-fé e da lealdade dos sujeitos que dele participam. Logo, a justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo direito processual civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa28.

Acerca do tema Fredie Didier Jr29_{, aduz que:}

A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental ao processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito de que a solução do conflito deve cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo do devido processo legal. A existência do contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos, certamente, atravanca a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas.

Urge ressaltar que na lição de Alexandre Freitas Câmara30, a garantia do devido processo legal surgiu como sendo de índole exclusivamente processual, mas passou a ter também um aspecto de direito material e deve ser entendido como uma garantia ao trinômio vida, liberdade e propriedade, através da qual se assegura que a sociedade só seja submetida a leis razoáveis, as quais devem atender aos anseios da sociedade, demonstrando assim sua finalidade social.

Portanto, o devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto do âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa31.

Diante disso, na lição de Luiz Rodrigues Wambier, toda e qualquer consequência processual que as partem possam sofrer, tanto na esfera da liberdade pessoal quanto no âmbito de seu patrimônio, deve necessariamente, decorrer de decisão prolatada num processo que tenha tramitado de conformidade com antecedente previsão legal e em consonância com o conjunto de garantias constitucionais fundamentais32.

conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 38.

30_{CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 24. ed. Rio de Janeiro: Atlas,}

2013. p. 31.

31_{MORAES, Alexandre. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.}

São Paulo: Atlas, 2013. p. 360.

32_{WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos}

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De acordo com o que nos assevera Humberto Theodoro Júnior, as garantias do processo legal, porém não se exaurem na observância das formas da lei para a tramitação das causas em juízo, compreende:

Algumas categorias fundamentais como a garantia do juiz natural (CF, art. 5º, inc. XXXVII), e do juiz competente (CF, art. 5º, inc. LIII), a garantia de acesso à Justiça (CF, art. 5º, inc. XXXV), de ampla defesa e contraditório (CF, art. 5º, inc. LV), e, ainda, a da fundamentação de todas as decisões judiciais (art. 93, inc. IX).

Certo é que o devido processo legal, constitui garantia constitucional de notável relevância. Todavia, muito mais relevante é o papel do garantidor da garantia, ou que a faz viável, que é o juiz. Assim, a garantia vale por si, mas ela vai vale muito mais – ou pode nada valer – se o seu garantidor não estiver imbuído da vontade de efetivá-la, ou não tiver coragem de fazê-la cumprida, sejam quais forem os percalços e sacrifícios33.

Podemos entender que uma das garantias intrínsecas ao devido processo legal é o de que os processos devem ser céleres, buscando uma rápida solução para os conflitos de interesses levados ao Judiciário, sem que se deixe de lado o respeito a outros princípios, como o da ampla defesa e do contraditório34.

Cândido Rangel Dinamarco35, a seu turno, sustenta que o princípio do devido processo legal, tem como escopo, um processo justo, que pode ser entendido como:

Aquele que se realiza segundo os ditames da lei e dos princípios éticos postos à sua base sabido que sem a observância desses referenciais fica perigosamente comprometida a probabilidade de que o exercício da jurisdição venha a produzir resultados úteis e justos.

Dessa maneira, a ideia de devido processo legal está atrelada à de processo justo36. E nos moldes do que explicitado acima, tal processo justo engloba

33_{VELLOSO, CARLOS. Devido processo legal e acesso à justiça. Correio Braziliense, Brasília, n.}

16663, 1 dez. 2008. Caderno Direito & Justiça. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/arquivo/biblioteca/PastasMinistros/CarlosVelloso/ArtigosJornais/834150.pdf>. Acesso em: 02 abr. 2014.

34_{FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em}

homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 140.

35_{DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p.}

67.

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diversas garantias constitucionais e é imprescindível no que tange a observância do Estado Democrático de Direito.

2.3.2 Princípio da igualdade do contraditório e da ampla defesa

A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma escrita no art. 5º, caput, da CRFB, brota o princípio da igualdade processual37.

Cabe salientar que o preceito constitucional de que “todos são iguais perante a lei”, não passa de uma utopia, haja vista que os sujeitos são diferentes e devem ser respeitados em suas diferenças38.

Acerca da referida igualdade, elucida Pedro Lenza39 que, deve-se buscar não somente essa aparente igualdade formal, mas principalmente a igualdade material, visto que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

Sobre o tema, afirma Cândido Dinamarco40:

Neutralizar desigualdades significa promover a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento porque esta pode ser, quando ocorrente essas fraquezas, fonte de terríveis desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia consiste, portanto, nesse tratamento formalmente desigual que substancialmente iguala.

Destarte, fica evidente a importância de tal princípio, na medida em que tem como escopo o tratamento igualitário a todos os indivíduos e no âmbito processual, que assegure a paridade de participação e oportunidades, levando em consideração as várias desigualdades que existem entre os litigantes41.

Esculpido no bojo do art. 5º, inciso LV da CRFB o princípio do contraditório e da ampla defesa, assegura a toda pessoa demandada em juízo, o direito à ampla defesa da acusação ou para a proteção de seu direito42_.

p. 94.

39_{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 751.} 40_{DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p.}

209.

p. 95.

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O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes em processo judicial criminal e civil ou em procedimento administrativo43.

Segundo ensinamentos de Alexandre de Moraes44:

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo, pois a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte opor-se-lhe ou dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

Portanto, é imprescindível que se conheça os atos praticados pela parte contrária e pelo juiz, para que se possa estabelecer o contraditório e a ampla defesa. Sendo assim, este princípio processual se estriba em dois elementos: a informação à parte contrária e a possibilidade de resposta à pretensão deduzida45.

Em concordância com tal afirmação, assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro46 que o contraditório é inerente ao direito de defesa, decorrente da bilateralidade do processo. E que para sua observância há a exigência de notificação dos atos processuais à parte interessada, possibilidade de exame das provas constantes do processo, o direito de assistir à inquirição de testemunhas, e da mesma forma, o direito de apresentar defesa escrita.

Tais disposições constitucionais, em outras palavras, garantem que não haverá perdimento de bens nem da liberdade, sem que haja decisão judicial, proferida num procedimento adequado, com obediência às regras processuais. Consequentemente, somente haverá tais perdas, se obedecido o devido processo legal e respeitados o contraditório e a ampla defesa. A noção inicial e mínima do contraditório relaciona-se, como se percebe, com a tempestiva ciência das partes sobre os atos processuais47_.

45_{SOARES, Ricardo Maurício Freire. A cláusula principiológica do devido processo legal.}

Disponível em: http://eduardo-viana.com/wp-content/uploads/2010/09/A-CL%C3%81USULA-PRINCIPIOL%C3%93GICA-DO-DEVIDO-PROCESSO-LEGAL.pdf Acesso em: 06 abr. 2014.

46_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. 20. ed. São Paulo, Atlas, 2007, p. 367.} 47_{CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no estado constitucional e os fundamentos do}

(22)

349-A partir do que foi colacionado acima, percebe-se que o princípio da igualdade e do contraditório e da ampla defesa são essenciais para o acesso à justiça, visto que possibilitam além do tratamento equânime, a ciência e manifestação acerca dos atos processuais.

2.3.3 Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional

Consoante com o que aduz o art. 5º, inciso XXXV da CRFB48, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O princípio da inafastabilidade da jurisdição é também nominado direito de ação, ou princípio do livre acesso ao Judiciário49. Conforme assevera Alexandre de Moraes50, o princípio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito e, por conseguinte, será chamado a intervir o Poder Judiciário que, no exercício da jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto.

Nessa mesma linha de argumentação, ensina Nelson Nery Júnior que o que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário51.

No sentido exposto, assevera Cláudio Cintra Zarif52:

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXXV do art. 5º da CF, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução.

374, jul. 2012. Disponível em: <http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2013_09_09293_09327.pdf>.

Acesso em: 06 abr. 2014.

49_{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 773.} 50_{MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.}

51_{JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na constituição federal. 10. ed. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2010. p. 80.

52_{CINTRA ZARIF, Cláudio. Da necessidade de repensar o processo para que ele seja realmente} efetivo. In: FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 143.

(23)

Dessa maneira, tal princípio traduz a garantia de ingresso em juízo e consequente análise da pretensão formulada. Aduz ainda que em razão desse o órgão jurisdicional, uma vez provocado, não pode delegar ou recusar-se a exercer função de dirimir litígios53. Sobre o assunto, alerta Ada Pellegrini Grinover54:

Mas o acesso aos tribunais não se esgota com o poder de movimentar a jurisdição (direito de ação, com o correspondente direito de defesa), significando também que o processo deve se desenvolver de uma determinada maneira que assegure às partes o direito a uma solução justa de seus conflitos, que só pode ser obtida por sua plena participação, implicando o direito de sustentarem suas razões, de produzirem suas provas, de influírem sobre o convencimento do juiz. Corolário do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional são todas as garantias do devido processo legal, que a Constituição brasileira detalha a partir do inc. LIV do art. 5º, realçando-se, dentre elas, o contraditório e a ampla defesa (inc. LV do mesmo artigo).

Em vista disso, à luz dos valores e das necessidades contemporâneas, entende-se que o direito a prestação jurisdicional, garantido pelo princípio da inafastabilidade do controle judiciário, é o direito a uma proteção efetiva e eficaz55.

2.3.4 Princípio do juiz natural e da imparciabilidade

O princípio do juiz natural encontra amparo no art. 5º, inciso LIII da CRFB56, onde dispõe que, ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Tal princípio apresenta um duplo significado: no primeiro consagra a norma de que só é juiz o órgão investido de jurisdição, o segundo impede a criação de tribunais de exceção (art. 5º, inciso XVII da CRFB)57.

Na mesma linha de pensamento, elucida Elpídio Donizete58 que o princípio do juiz natural pode ser visualizado sob dois enfoques, uma perspectiva

p. 88.

54_{GRINOVER, ADA PELLEGRINI. A inafastabilidade do controle jurisdicional e uma nova} modalidade de autotutela. Disponível em: <http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-10/RBDC-10-013-Ada_Pellegrini_Grinover.pdf>. Acesso em: 06 abr. 2014.

55_{WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2011. p. 397.

(24)

objetiva, o princípio do juiz natural prevê duas garantias básicas: proibição de juízo ou tribunal de exceção e respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência.

A respeito do assunto destaca Alexandre de Moraes59:

A imparciabilidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal encontram no princípio do juiz natural, proclamados nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal, uma de suas garantias indispensáveis. [...] O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal.

Nesse mesmo sentido afirma Pedro Lenza APUD Serrano Nunes Júnior60: O conteúdo jurídico do princípio pode ser resumido na inarredável necessidade de predeterminação do juízo competente, quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de designação de tribunais para os casos determinados. Na verdade, o princípio em estudo é um desdobramento da regra da igualdade.

Acerca da imparciabilidade, afirma Elpídio Donizete61 que não se pode conceber que o Estado chame para si o dever de solucionar os conflitos e os exerça por meio de agentes movidos por interesses próprios. Nesse sentido, nos ensina Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco62:

O caráter da imparciabilidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que a pessoa possa exercer sua função dentro do processo. A imparciabilidade do juiz é pressuposto para que a relação se instaure validamente. É nesse sentido que se diz que o órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz.

Destarte, resta evidente que o princípio do juiz natural é costumeiramente analisado sob dois enfoques, quais sejam, a proibição de juízo ou tribunal de exceção e acerca das determinações de competência. E está intimamente ligado com a imparciabilidade do juiz, posto que, além de ser garantia constitucional é pressuposto de validade do processo.

60_{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 777.} 61_{DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.}

p. 89.

(25)

2.3.5 Princípio da fundamentação das decisões

De acordo com o que prevê o art. 93, inciso IX da CRFB63:

todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Do referido dispositivo decorre o princípio da fundamentação das decisões, que possui natureza de limite objetivo. Diante disso, a aferição do cumprimento ou não de dever de motivar deverá se submeter à análise objetiva do próprio conteúdo da decisão judicial exarada64, não podendo se limitar a dados genéricos, sem qualquer referência à hipótese decidida65.

Etimologicamente, fundamentação significa66_{ato de fundamentar,}

argumentação, justificativa. Na seara do direito processual, como ensina Alexandre de Moraes67, fundamentar é:

dar as razões, de fato e de direito, pelas quais se justifica a procedência ou improcedência do pedido. O ministro, desembargador ou juiz tem necessariamente de explicar o porquê do seu posicionamento. Não basta que a autoridade jurisdicional escreva: denego a liminar ou ausentes os pressupostos legais, revogo a liminar.

Com base nessas premissas, aduz Elpidio68 que a motivação é considerada a parte mais importante da decisão, uma vez que nela o juiz subsumirá os fatos em apreço às normas, fixando as bases sobre as quais se assentará o julgamento.

64_{SAÍKI, Silvio Luís de Camargo. A norma jurídica da motivação das decisões judiciais.}

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_88/Artigos/PDF/SilvioSaiki_Rev88. pdf>. Acesso em: 01 abr. 2014.

65_{CONRADO, Paulo César. Introdução à teoria geral do processo civil. 2. ed. São Paulo: Max}

Limonad, 2003. p. 72.

66_{SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 406.} 67_{MORAES, Alexandre. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.}

São Paulo: Atlas, 2013. p.843.

(26)

No mesmo sentido e tratando acerca da importância da motivação, observa Herval Sampaio Júnior69:

É uma das mais importantes hodiernamente se pensarmos na acepção material, pois, quando os juízes têm a obrigação de motivar fática e juridicamente suas decisões, o cidadão fica assegurado de que, pelo menos teoricamente, o seu direito será apreciado com mais vagar e cuidado, sendo possível, inclusive, a discordância em algumas situações.

Assim sendo, Ada Pellegrini 70, nos alerta que os destinatários do referido princípio não são apenas as partes e o juiz competente para julgar, como também, qualquer cidadão, ante a função política das motivações das decisões judiciais. Sinaliza ainda, que tal destinação tem como escopo aferir-se em concreto a imparciabilidade do juiz, a legalidade e a justiça das decisões. Sobre o tema, ressalta Alexandre de Moraes71_:

A legitimidade democrática do Poder Judiciário baseia-se na aceitação e respeito de suas decisões pelos demais poderes por ele fiscalizados e, principalmente, pela opinião pública, motivo pelo qual todos os seus pronunciamentos devem ser fundamentados e públicos.

Diante disso, é indubitável a importância de tal preceito. Por conseguinte, nos moldes do que elucida Wilson Alves de Souza72, uma decisão que não acata suas determinações:

é ato absolutamente ilegítimo que transcende em antijuridicidade, ou seja, é ato puro e aberto arbítrio, de pura e aberta violência, o que significa dizer que não passa de ato caracterizado como juridicamente inexistente, ainda que emanado do agente estatal (juiz) competente dentro de um processo a pretexto de agir em nome do Estado, de maneira que nenhum cidadão está obrigado a cumpri-la.

A fundamentação é igualmente chamada de motivação e, corresponde ao momento em que o magistrado deve explicitar o que norteou sua decisão, qual foi o caminho que percorreu no processo para chegar à determinada decisão73.

69_{SAMPAIO JÚNIOR, Herval Sampaio. Tutelas de urgência. São Paulo: Atlas, 2011. p. 40.} 70_{CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini.} Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 74.

72_{SOUZA, Wilson Alves de. Sentença civil imotivada. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 237.}

73_{BERNANDES, Marcelo di Rezenze. O princípio constitucional da motivação das decisões judiciais.} Fragmentos de Cultura, Goiânia, v. 23, n. 2, p. 195-206, abr./jun. 2013. Disponível em:

(27)

2.3.6 Princípio da razoável duração do processo

Também denominado como princípio da celeridade processual, o princípio da razoável duração do processo tem como base o art. 5º, inciso LXXVIII da CRFB74, que determina que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Tal dispositivo foi introduzido no texto constitucional através da Emenda Constitucional nº 45 em 2004, não deixando mais dúvidas sobre a legitimidade de toda e qualquer conduta adotada pelo juiz com vista em otimizar o procedimento e precipitar o julgamento da lide75.

Entretanto, o referido direito já estava garantido no ordenamento jurídico, por meio do Decreto nº 678 de 9 de novembro de 1992, que ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em seu art. 8º que tratava sobre as garantias judiciais76:

Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. O acréscimo expresso do dispositivo ao texto constitucional é de suma importância, visto que denota a pertinência do tema. Todavia, para o constitucionalista Alexandre de Moraes77 a previsão da razoável duração do processo já estava contemplada no texto constitucional, seja na consagração do princípio do devido processo legal, seja na consagração do princípio da eficiência aplicável à Administração Pública (art. 37, caput, da CRFB).

76_{BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre}

Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 08 abr. 2014.

(28)

À luz desse raciocínio, assevera Araken de Assis78:

A EC 45/2005 limitou-se a declarar um princípio implícito na Constituição. Ainda mais convincente se revelava a firma tendência de localizar na cláusula do devido processo (art. 5º, LV, da CF/1988) a garantia de um processo justo, inseparável da prestação da tutela jurisdicional no menor prazo de tempo possível nas circunstâncias.

A celeridade processual é caracterizada por dois aspectos distintos, quais sejam, a razoabilidade na duração do processo e a celeridade em sua tramitação79. De acordo com o que elucida Cássio Scarpinella Bueno80, tal princípio é verdadeira diretriz de celeridade do julgamento e dos meios que a garantem, influencia a racionalidade da atividade jurisdicional, além do que é decisivo para a compreensão mínima do modelo constitucional de processo civil, a ser concretizado pelo instituto da tutela antecipada.

No que concerne a celeridade processual, leciona Arruda Alvim81_:

Há, nos últimos tempos, no Brasil, de uma forma especial, uma tendência acentuada de, por intermédio da lei – na medida em que a lei pode realmente constituir-se numa variável em favor da celeridade do processo, especialmente com vistas a satisfação do autor -, engendrarem-se institutos com esta finalidade de precipitar no tempo a satisfação da pretensão. A decisão proferida dentro de um sistema, mais célere, em que se prescinda de audiência, sem lesão às partes, corresponde a ambição generalizada de uma justiça mais célere.

No entanto, José Carlos Barbosa Moreira82, chama a atenção para a dificuldade de conciliar de modo perfeito o ideal de celeridade processual e a preservação de certas garantias processuais, sustentando que uma justiça muito rápida, não é, necessariamente, uma justiça boa. E que, além disso, devemos primar pela prestação jurisdicional efetiva, aperfeiçoando os mecanismos e minorando a burocracia processual, sem deixar, todavia, que a celeridade prevaleça sobre a segurança jurídica, objetivando sempre haver um ponto de equilíbrio entre ambas.

79_{BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de} conhecimento. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 15.

80_{BUENO. Cassio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5.} 81_{ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2012. p. 863.

(29)

Frederico A. L. Koehhler83, por sua vez, depreende que o antagonismo entre celeridade processual e segurança jurídica é apenas aparente, e o que garantirá a aplicação da justiça ao caso concreto é o equilíbrio entre ambas.

Em consonância com o conteúdo, nos orienta Elpídio Donizete84:

Verifica-se que o dispositivo constitucional não passa de uma declaração de boa intenção do Estado, o que, por si só, não tem o condão de alterar a realidade do Judiciário brasileiro. Para que a Justiça efetivamente seja célere, muito mais há que se fazer além do acréscimo de mais um inciso no extenso rol do art. 5º da CF.

E no mesmo sentido, conclui Cláudio Cintra Zarif85, que de nada adianta referida inclusão, se não houver realmente uma vontade do Estado para fazer com que na prática os processos realmente tenham uma duração razoável, sem os abusos e dilações indevidas.

Deve o legislador, portanto, colocar o princípio da celeridade e da segurança jurídica em uma balança, sopesando-os com prudência, para que não exista, de um lado, celeridade excessiva, que possa gerar injustiça na decisão, e, de outro uma perpetuação de discussões e recursos, que prolonguem indefinidamente a prestação da justiça86.

Diante de todos os princípios que foram estudados, percebe-se que as normas constitucionais revelam que o modelo processual traçado é garantístico, no duplo sentido de que toda a vida do processo civil deve necessariamente ser permeada da mais estrita fidelidade aos princípios ditados pela Constituição da República Federativa do Brasil e de que o sistema processual civil inclui medidas de tutela específica destinadas a preservação das liberdades e dos valores da cidadania87.

Neste capítulo foi abordado o direito processual civil e o acesso à justiça, considerando o processo civil como instrumento para a realização do direito material bem como, a pertinência dos princípios constitucionais aplicáveis a esse. Doravante,

83_{KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. A razoável duração do processo. Salvador:}

Juspodivm, 2013. p. 33.

p. 96.

86_{GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Técnicas de aceleração do processo. São Paulo: Lemos &}

Cruz, 2003, p. 41.

(30)

analisar-se-á o instituto da tutela antecipada que no ordenamento jurídico é um meio de se concretizar os referidos princípios, visto que é a realização prática preponderante dos princípios da efetividade e da celeridade da jurisdição88.

(31)

3 TUTELA ANTECIPADA

Neste capítulo será abordado o instituto da tutela antecipada, seus aspectos gerais, a distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar, os requisitos da tutela antecipada, a responsabilidade civil e a sua fungibilidade. Para realizar intento, serão tomadas como base a Constituição da República Federativa do Brasil e o Código de Processo Civil.

Ademais, serão tomadas como referências as principais contribuições teóricas de Teori Albino Zavascki, Luiz Fux, Luiz Guilherme Marinoni, Vicente Greco Filho, Cássio Scarpinella Bueno, Fredie Didier Jr, Luiz Rodrigues Wambier, Cândido Rangel Dinamarco, dentre outros.

3.1 ASPECTOS GERAIS

O instituto da tutela antecipada generalizou-se no Código de Processo Civil em 1994 com a edição da Lei nº 8.952, previsto no art. 27389. Entretanto, antes da referida Lei, o Código de Processo Civil já previa hipóteses que autorizavam a antecipação dos efeitos da tutela para os procedimentos especiais. Ou seja, as medidas antecipatórias, até então previstas apenas em determinados procedimentos especiais, passaram a constituir providência alcançável, em qualquer processo90.

Rinaldo Mouzalas91 sustenta que:

A tutela antecipada é fenômeno constitucional de efetividade da prestação da tutela jurisdicional. Sua previsão, constante do art. 273 do Código de Processo Civil, presta sua homenagem ao princípio inserto na Constituição Federal da inafastabilidade do Poder Judiciário, cuja atividade em prestar sua tutela deve ser célere, efetiva e eficaz.

Diante da morosidade que decorre da estrutura do processo, o instituto da tutela antecipada, tornou-se imprescindível para uma prestação jurisdicional efetiva ao jurisdicionado.

Etimologicamente, o termo tutela advêm do latim “tueri”, de proteção, amparo, defesa. Antecipação, por sua vez, significa ato realizado antes do tempo

89_{BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo}

Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr. 2014.

90_{ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 73.} 91_{MOUZALAS, Rinaldo. Processo civil: volume único. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 365.}

(32)

determinado92. Assim, dá se o nome de tutela antecipada ao adiantamento dos efeitos da decisão a ser proferida em processo de conhecimento, com a finalidade de evitar dano ao direito subjetivo da parte, podendo ser requerida e concedida em qualquer fase do processo93_.

Nesse sentido, afirma Humberto Theodoro Júnior94:

Com a Lei nº 8.952 de 13.12.1994, que alterou a redação do art. 273 do CPC, foi introduzida a antecipação de tutela em caráter genérico, ou seja, para aplicação, em tese, a qualquer procedimento de cognição, sob a forma de liminar deferível sem necessidade de observância do rito das medidas cautelares. Não apenas as liminares, porém, se prestam para a medida satisfativa urgente, pois na atual sistemática do art. 273 do CPC, em qualquer fase do processo é cabível a providência provisória de urgência.

Por conseguinte, nota-se que a partir da inserção do art. 273 ao Código de Processo Civil, propiciou-se a oportunidade de concessão de tutela antecipada em qualquer fase do processo. No entanto, antes da referida inserção, a tutela antecipada só era prevista, excepcionalmente, para a satisfação imediata de alguns direitos, tutelados por procedimentos especiais - como nas ações possessórias, mandado de segurança, ação de alimentos. Mas para a generalidade dos direitos, tutelados pelos ritos comuns, não havia previsão de uma tutela provisória satisfativa95.

Isto é, a necessidade de tal instituto, evidenciou-se mediante o uso distorcido da técnica cautelar para a obtenção da tutela que, em princípio, apenas poderia ser concedida ao final do processo de conhecimento96.

Tese semelhante, possui Vicente Greco Filho97, aduzindo que a medida, substituiu o uso indiscriminado da cautelar, não sendo outra coisa senão o que antes se dizia ser uma cautelar antecipativa ou execução antecipada.

Em relação ao assunto, bem esclarece Teori Albino Zavascki98:

92_{GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. 14. ed. São Paulo: Rideel,}

2010. p. 240.

p. 405.

processual civil e processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 377.

95_{DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial,}

cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 604.

96_{MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.}

61.

97_{GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.}

78.

(33)

Em relação ao processo de conhecimento o que se operou foi uma notável valorização do princípio da efetividade da função jurisdicional, ao atribuir-se ao juiz o poder de, já no curso desse processo, deferir medidas típicas de execução, a serem cumpridas inclusive mediante mandados, independentemente da propositura de nova ação, rompendo, com isso, a clássica segmentação das atividades cognitiva e executória.

Denota-se então, que na tutela antecipada há uma luta contra o tempo, visando minimizar (e até mesmo neutralizar) as consequências que a demora na outorga da prestação jurisdicional definitiva pode acarretar ao bem litigioso. Para tanto, o legislador muniu o juiz do poder de precipitar, antecipar a ocorrência de certos efeitos externos ao processo, ou seja, propiciar a imediata satisfação do bem tutelado99_.

Nesse diapasão, afirma Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso100: A preocupação com a celeridade do processo tem sido uma constante desde os mais remotos tempos. Não raramente a demora no curso do procedimento destinado à satisfação do direito violado acaba gerando maiores injustiças do que a cometida por aquele que resiste injustificadamente à pretensão. A nova redação do art. 273 do Código de Processo Civil introduziu em nosso sistema processual a antecipação de tutela, visando conceder aos sujeitos do processo meio capaz de afastar os danos materiais decorrentes da sua demora.

Assim sendo, a realidade sobre qual o dispositivo da tutela antecipada opera é o tempo como fator de corrosão de direitos, à qual se associa o empenho em oferecer meios de combate à força corrosiva do tempo-inimigo101. Logo, representa uma nova concepção de processo civil, uma alteração nos seus rumos ideológicos, marcada pelo acentuado privilégio do princípio da efetividade da função jurisdicional, permeando todo o sistema102.

Em vista disso, infere-se que a tutela antecipatória constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do processo, porquanto abre a oportunidade para a realização urgente dos direitos103_.

homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 160.

100_{BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de} conhecimento. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 130.

101_{DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.}

p. 65.

102_{ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.75.} 103_{ABRÃO, Carlos Henrique. Código de processo civil interpretado. Florianópolis: Conceito}

(34)

Conceituando tal instituto, Fredie Didier Júnior104 aduz que antecipar os efeitos da tutela significa adiantar no tempo, acelerar os efeitos de futura sentença favorável.

Cassio Scarpinella Bueno105 ensina que essa deve ser entendida como a possibilidade da precipitação da produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional, os quais, de outro modo, não seriam perceptíveis, isto é, não seriam sentidos no plano exterior do processo.

Tratando sobre os sujeitos que podem se beneficiar do instituto da tutela antecipada, orienta Elpídio Donizetti106_:

Por parte entende-se quem deduz pretensão em juízo, ou seja, quem pleiteia o reconhecimento de algum direito material. Assim não só o autor tem legitimidade para requerer a antecipação da tutela, mas também o opoente, o denunciado, o autor da ação declaratória incidental e o réu, quando reconvém, quando, no procedimento sumário, formula pedido contraposto ou deduz pretensão nas ações dúplices.

Na mesma seara, esclarece o renomado processualista Humberto Theodoro Júnior que o que o texto do art. 273 do CPC autoriza é107:

nas hipóteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio.

A tutela antecipada é uma tutela provisória, obtida através de cognição sumária e que gerará ao autor consequências muito similares às que teria se viesse a obter, ao final, a procedência da demanda. Há, pois, uma satisfação antecipada ao autor, invertendo o ônus do tempo do processo que passa a ser do réu frente a quem a medida foi concedida. Trata-se, assim, de tutela temporariamente satisfativa, uma vez que se constitui em adiantamento da própria tutela ao final pretendida108.

conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 617.

105_{BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,}

tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 35.

p. 405.

107_{THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e}

cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 682.

108_{DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.}