Domínio funcional

Essa posição evoca noções de divisão de trabalho, em que cada interveniente age conforme a divisão de papéis mais adequada para a consecução do fim criminoso, esses integrantes desempenham suas funções típicas dentro das quais já lhe são previamente atribuídas255.

Todos os envolvidos devem participar da decisão delitiva conjunta, em que cada um realiza uma significativa intervenção, além de meros atos preparatórios; ainda que não pratique o núcleo do tipo será considerado coautor se sua colaboração for necessária para execução do plano delitivo conforme a prévia divisão de trabalho racionalmente determinada256.

Todos os integrantes envolvidos na prática delitiva responderão na condição de coautores, devido ao caráter essencial de cada contribuição para a produção do resultado, exigindo-se uma vinculação subjetiva entre os intervenientes acerca da prática delitiva global, demonstrada por meio de um acordo conjunto entre os integrantes dos diferentes níveis na produção do mesmo resultado danoso257.

Na responsabilidade penal pelo produto, parcela da doutrina vem sustentando que a colaboração pode recair sofre atos iniciais (fase preparatória) desde que essencial para a execução do plano global258_{. Muñoz Conde sustenta que a} intervenção em fase executiva é requisito prescindível para a existência de um condomínio da ação, na opinião do autor não é fundamental para caracterizar a coautoria, figurando na realidade como um simples resíduo da errônea teoria objetivo-formal259_.

255 _{CRESPO, Eduardo Demetrio. Responsabilidad penal por omisión del empresário. Madrid:}

Iustel, 2009, p. 38/42. PEÑARANDA, Enrique Ramos. Autoría y Participación en la Empresa. Cuestiones Actuales de Derecho Penal Empresarial - Coord. José Ramon Serrano-Piedecasas & Eduardo Demetrio Crespo. Madrid: Editora Colex, 2008, p. 173/177.

Conclusão obtida nos estudos das aulas ministradas no curso de Pós-Graduação em Direito Penal Econômico (Derecho Penal Económico y de la Empresa), realizado pela UCLM - Universidad Castilla- La Mancha – Toledo – Espanha, Coordenação de Eduardo Crespo Demetrio, José Ramón Serrano- Piedecasas Fernández, entre 10 a 28 de janeiro de 2010.

256 _Ibidem;

257 _{CRESPO, Eduardo Demetrio. Responsabilidad penal por omisión del empresário. Madrid:}

Iustel, 2009, p. 39.

258 _{Ibidem, p. 38.}

259 _{PEÑARANDA, Enrique Ramos. Autoría y Participación en la Empresa. Cuestiones Actuales de}

Derecho Penal Empresarial - Coord. José Ramon Serrano-Piedecasas & Eduardo Demetrio Crespo. Madrid: Editora Colex, 2008, p. 173.

A doutrina que defende uma solução para o problema da “irresponsabilidade organizada” entende que a imputação dos integrantes de empresas, através da aplicação do instituto da coautoria por domínio funcional do fato entre os níveis superiores e os níveis subordinados é a solução adequada pra a responsabilidade penal pelo produto. Argumenta que os níveis superiores da estrutura empresarial dominam a prática do fato material, como o domínio da decisão260. Tendo os níveis subordinados ao domínio da ação. Ambas são condutas necessárias para a produção do fato delitivo, cada qual colabora com seu papel dentro da estrutura empresarial.

Esta postura justifica-se pelo fato que os órgãos diretivos (níveis superiores) não levam a cabo os atos executórios em sentido estrito das práticas delitivas, entretanto são responsáveis diretos pela tomada de decisão – detêm o domínio do fato material como domínio da decisão. De modo que também devem ser responsabilizados mesmo que sua conduta fracionada não desenvolva nenhum ato executório. A adequada e correta imputação dos órgãos diretivos legitima-se no domínio da decisão emanada261.

Assim, haverá coautoria, ainda que uma dada contribuição não ingresse formalmente no marco da ação típica, mas quando desempenhada torna-se essencial para a aparição fenomenológica do delito262_.

E ainda que haja separação temporal entre as intervenções realizadas entre o diretivo e o executor, se entende que estes estão vinculados por motivos de divisão de trabalho, o que dentro da ótica empresarial configura o acordo comum. A decisão conjunta é entendida como integrar uma organização, devido a coordenação consciente das partes e a filiação conjunta de objetivos263.

260 _{CRESPO, Eduardo Demetrio. Responsabilidad penal por omisión del empresário. Madrid:}

Iustel, 2009, p. 38.

261 _{CRESPO, Eduardo Demetrio. Responsabilidad penal por omisión del empresário. Madrid:}

Iustel, 2009. Conclusão obtida nos estudos das aulas ministradas no curso de Pós-Graduação em Direito Penal Econômico (Derecho Penal Económico y de la Empresa), realizado pela UCLM - Universidad Castilla-La Mancha – Toledo – Espanha, Coordenação de Eduardo Crespo Demetrio, José Ramón Serrano-Piedecasas Fernández, entre 10 a 28 de janeiro de 2010.

262 _{CRESPO, Eduardo Demetrio. Responsabilidad penal por omisión del empresário. Madrid:}

Iustel, 2009. Conclusão obtida nos estudos das aulas ministradas no curso de Pós-Graduação em Direito Penal Econômico (Derecho Penal Económico y de la Empresa), realizado pela UCLM - Universidad Castilla-La Mancha – Toledo – Espanha, Coordenação de Eduardo Crespo Demetrio, José Ramón Serrano-Piedecasas Fernández, entre 10 a 28 de janeiro de 2010.

263 _{CRESPO, Eduardo Demetrio. Responsabilidad penal por omisión del empresário. Madrid:}

Claus Roxin aponta como falhas na adoção dessa teoria na estrutura empresarial: i) falta da decisão de realização conjunta do fato (pressuposto da atuação em coautoria); ii) ausência de execução comum (elemento constitutivo da coautoria) e por fim iii) quebra da diferença estrutural entre autoria mediata (vertical) e a coautoria (horizontal) 264.

Desta forma, a perda dos contornos fundamentais desconstitui a teoria, de forma que esta perde sua essência, a dispensabilidade do requisito da “decisão conjunta” priva a figura da coautoria de seu perfil mais característico. Ao desvincular a coautoria da exigência da contribuição na fase executiva inviabilizaria sua diferenciação com as figuras da participação. Faltaria nesses casos a horizontalidade, ou seja, a simultaneidade e equivalência das contribuições a um fim comum, fator essencial a configuração da coautoria, ao contrário nas relações empresarias na realidade há uma relação vertical, em decorrência da divisão de tarefas, entre as contribuições dos integrantes, característica própria da autoria mediata.

À margem de todas estas críticas cumpre ainda assinalar que a teoria funcional não tem o condão de contrariar que cada coautor só domina verdadeiramente de um modo positivo sua própria contribuição; em respeito às demais contribuições, somente existiria, na melhor das hipóteses, um domínio de caráter negativo, como ocorre nas hipóteses de indução e participação, se eles se comportam de forma livre e consciente265_.

Tem-se, portanto, que essas teorias pretendem uma verdadeira ampliação do conceito de autoria, não estando, assim, à altura de fornecer conceitos minimamente precisos para delimitar a diferença entre uma realização conjunta e as colaborações de menor intensidade; pretendendo incluir, nesta ampla noção, todas as condutas dos intervenientes, acarretara a mesma confusão ocasionada pelas teorias subjetivas da ação. Se adotado um modelo de imputação como proposto por estas teorias implicará em uma normatização da teoria do domínio do fato, resultando

Direito Penal Econômico (Derecho Penal Económico y de la Empresa), realizado pela UCLM - Universidad Castilla-La Mancha – Toledo – Espanha, Coordenação de Eduardo Crespo Demetrio, José Ramón Serrano-Piedecasas Fernández, entre 10 a 28 de janeiro de 2010.

264 _{Ibidem, p. 41.}

265 _{PEÑARANDA, Enrique Ramos. Autoría y Participación en la Empresa. Cuestiones Actuales de}

Derecho Penal Empresarial - Coord. José Ramon Serrano-Piedecasas & Eduardo Demetrio Crespo. Madrid: Editora Colex, 2008, p. 175.

numa confusão entre as figuras de participação e coautoria266_{. Trata-se de uma} espiritualização da coautoria 267_{. Vincular as distintas contribuições reputando-se} como coautores de uma ação unitária por realização conjunta, requer uma explicação de que a teoria do domínio funcional somente proporciona pelo aspecto normativo, ou seja, mera solução aparente. Dado o distanciamento entre o momento da manifestação do crime e a intervenção do órgão diretivo não se pode atribuir um domínio, um controle fático ao “homem de trás”.

E, por esta razão, a forma de proceder da jurisprudência e da doutrina mundial diante da “responsabilidade por produtos perigosos” se faz temerária. Por mais que os intuitos de prevenção sejam os mais nobres possíveis, querer sanar lacunas de impunidade com a total descaracterização da teoria do domínio do fato, não se faz permitido. Ou se admite o câmbio metodológico, e um novo método de imputação diverso do que tem como base na teoria do domino do fato, ou caminharemos para um rumo em que a mera retórica jurídica é suficiente para falsear o que se faz na realidade.

Alguns adeptos ao domínio funcional da ação, ainda denominado domínio da ação adicionando o adjetivo social ou normativo, deixando claro que o fator decisivo não é mais o domínio fático, real ou empírico da ação. Para esta corrente com o passar do tempo o desempenho de um determinado papel (rol social) está estritamente ligado a uma posição de dever ou exercício de uma determinada competência. A partir deste ponto surgem diversas soluções268_.