Perspectiva de Claus Roxin

Quem primeiro mencionou a expressão “delitos de infração de dever” foi Claus Roxin, em seu manual, para indicar a existência de uma categoria de fatos

322 _{SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria. La Expanción del Derecho Penal. Aspectos de la política}

criminal em las sociedades postindustriales. 2ª edición. Madri: Civitas, 2001.

323 _{HASSEMER, Winfried. CONDE, Muñoz. La Responsabilidad por El producto em derecho}

puníveis decorrente da infração de deveres com características especiais, em que nem todas as pessoas poderiam praticar esses delitos, já que estes decorrem de uma especial condição identificada no autor (intraneus) 324_.

Para o autor, a classe de delito de dever exclui a possibilidade da determinação da autoria através do “domínio do fato”, adotando como critério determinante a infração de um dever especial 325.

Nos delitos de infração de dever, o círculo do autor é restrito a certas pessoas que detém determinadas qualidades e, portanto, não é qualquer pessoa que pode ser autor das infrações de deveres. Ao passo que os delitos de domínio não exigem qualificações especiais para a configuração da autoria, abrangendo qualquer indivíduo como sujeito ativo. Assim, a diferença entre delitos de domínio e delitos de infração de dever é meramente formal e depende da especial característica atribuída ao autor (intraneus) 326.

Isto se deve primordialmente ao fato da maior valoração da conduta do intraneus que condiciona a responsabilização criminal do agente, fundamentar-se num especial dever para com o bem jurídico, mais intenso que o dos demais cidadãos (extraneus), devido a uma especial relação de confiança (princípio da confiança) de uma classe de pessoas com os bens jurídicos.

Aponta ainda que nas infrações de deveres a autoria seria delimitada pela inobservância de um dever extrapenal de impedir a consumação, destinado a pessoas específicas, qualificando-as como infração de deveres de proteção e conservação derivados do Direito Civil e do Direito Público ou até mesmo oriundos dos costumes valorados como infração normativa penal. Enquanto os delitos de domínio tão somente se originam da inobservância da norma penal, razão pela qual a autoria se dá pelo domínio do fato 327.

O autor limita-se a concluir que todo delito especial será delito de infração de dever quando a qualidade exigida no tipo penal se fundamente em um dever

324 _{ORTEGA, Yván Figueroa. Delitos de infracción de deber}

. Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”. Madrid: Dykinson, 2008, p. 25.

325 _Ibidem.

326 _{ORTEGA, Yván Figueroa. Delitos de infracción de deber}

. Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”. Madrid: Dykinson, 2008, p. 27.

327 _{ORTEGA, Yván Figueroa. Delitos de infracción de deber}

. Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”. Madrid: Dykinson, 2008, p. 27.

extrapenal sem, contudo, discorrer como se interpretar a origem destes deveres 328_. Claus Roxin ainda afirma que todos os delitos de omissão (imprópria e própria) são delitos de infração de dever, seja pela própria conformação típica ou em virtude da natureza extrapenal do dever de evitar o resultado, o que, por via reflexa, implica dizer que todo delito de omissão própria seria um delito especial, já que toda infração de dever assim foi caracterizada pelo autor.

O que gera enorme confusão, uma vez que nos delitos especiais deve haver a figura do intraneus, mas todo cidadão é sujeito a ser responsabilizado pelo crime de omissão de socorro e não apenas aquele intraneus, no máximo teria um intraneus determinado pelas condições fáticas e não em abstrato, pelo ordenamento jurídico.

Segundo o autor, devido à natureza de infração de dever dos delitos, faz-se impossível delimitar a autoria nos crimes omissivos pelo “domínio do fato”, visto que quem se omite não é autor por possuir o domínio sobre a realidade fática, decorrendo essa responsabilização da quebra de um dever de impedir um resultado lesivo. A infração de dever são critérios determinantes para a imputação penal. Ressalva, entretanto, que todos os “delitos de domínio” podem converter-se em “infrações de deveres”, na medida em que podem ser praticados em comissão por omissão (estrutura dualista dos tipos penais).

Conforme pensamento de Claus Roxin,

nas omissões os pressupostos comissivos destinados a delitos de domínio se transformam em delitos de infração de dever, de maneira que todos os delitos da parte geral podem ser executados por omissão, apresentam uma estrutura dupla, são delitos de domínio e infração de dever e sujeitos a uma delimitação completamente distinta as conceituações das formas de autoria e participação.329

No plano das infrações de dever não existe diferenças estruturais entre a ação e a omissão e, portanto, não haveriam distinções entre mandados e proibições, razão pela qual torna se irrelevante se o dever é quebrado por meio de um fazer ou um não fazer, o essencial é que o dever seja quebrado conscientemente ou quando possível de se alcançar esta consciência para que se atribua a autoria do fato

328 _Ibidem.

329 _{ORTEGA, Yván Figueroa. Delitos de infracción de deber.}

Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”. Madrid: Dykinson, 2008, p. 29.

criminoso. Dessa forma, pouco importa o domínio do fato, do processo causal, mais importante é analisar se o garante podia e devia agir para impedir o resultado.

Claus Roxin defende que nos delitos de infração de dever o domínio do fato deve ser entendido na possibilidade da intervenção, impedindo o curso causal, ou seja, seria um pressuposto da punibilidade da omissão, mas nunca um critério diferenciador da autoria e da participação330.