Domínio Social ou Normativo

Por domínio normativo deve-se entender o “domínio da competência para o fato”, e não comum um domínio objetivo-causal do fato e assim o domínio não é domínio psicofísico de processos causais. O que é importante é determinar a quem

266 _{CRESPO, Eduardo Demetrio. Responsabilidad penal por omisión del empresário. Madrid:}

Iustel, 2009, p. 39.

267 _{CRESPO, Eduardo Demetrio. Responsabilidad penal por omisión del empresário. Madrid:}

Iustel, 2009, p. 39.

268 _{PEÑARANDA, Enrique Ramos. Autoría y Participación en la Empresa. Cuestiones Actuales de}

Derecho Penal Empresarial - Coord. José Ramon Serrano-Piedecasas & Eduardo Demetrio Crespo. Madrid: Editora Colex, 2008, p. 174.

seria a incumbência/ não incumbência sobre o sucesso de um determinado fato 269_. Neste sentido, as ideias de “domínio” e “controle” sobre a determinação objetiva do fato deixam de ser relevantes no âmbito das estruturas empresariais, como já mencionado as contribuições emanados pelos dos órgãos diretivos se dão em momento temporal distinto da aparição fenomenológica do crime, devido aos processos empresarias que fazem com que progressivamente a cúpula da estrutura perca seu protagonismo, fator impeditivo de atribuição de um domínio, de um controle fático ou quaisquer circunstâncias de um corte fenomenológico ao “homem de trás”270_.

Como ponto de partida para a responsabilidade penal individual é importante determinar quem é objetivamente imputável no âmbito de organização da empresa. Verificada tal premissa, deve-se delimitar quais são as pessoas físicas, dentro da estrutura corporativa, às quais será atribuível a condição de autores ou partícipes.

É a delimitação dos âmbitos de organização e de responsabilidade dentro de uma estrutura empresarial que indicará quem tem o “dever de cuidado”, como se sucede nos demais âmbitos de organização alheios à empresa. Na expressão de Jackobs, “nem tudo que ocorre dentro de uma empresa é assunto de todos”271_.

Segundo Bernardo Feijoo, “os deveres são prestações altamente pessoais, e, portanto, a infração de dever deve ser determinada e imputada de forma individualizada, tendo em conta a estrutura e organização da empresa.” (tradução livre) 272_.

Modifica-se, assim, a ideia de “domínio” sobre os atos de empresa para uma ideia de “competência” entre os distintos setores autônomos que fundamentaram as diversas responsabilidades penais. O processo de descentralização das tomadas de decisão utilizado pelas grandes empresas poderia culminar em uma inevitável responsabilidade objetiva273.

269 _{SÁNCHEZ, Bernard Feijoo. Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico. Buenos}

Aires: Editorial Bdef, 2009, p. 37.

270 _{Ibidem, p. 38.}

271 _{SÁNCHEZ, Bernard Feijoo. Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico. Buenos}

Aires: Editorial Bdef, 2009, p. 17-18.

272

“Los deberes son prestaciones altamente personales y, portanto, la infración de un deber debe ser determinada y imputada de forma individualizada, tiniendo en cuenta la estructura y organización de la empresa”Ibidem.

Deve se buscar os responsáveis pelo âmbito de organização responsável pela lesão ou exposição à lesão. Por último, deve se verificar quais são as pessoas no âmbito de organização previamente delimitado que são responsáveis por infringir seus deveres.

Bernado Feijoo, adepto ao domínio social, parte de um câmbio da plena responsabilidade do subordinado, e fundamenta uma coautoria em razão do caráter complementário ou de conjunto das intervenções realizadas entre os mais diversos níveis da organização para que os efeitos lesivos se produzam externamente274.

Para o autor, “a organização empresarial moderna é uma realidade social emergencial que não pode ser tratada como uma mera soma de sujeitos individuais, mas si uma nova realidade distinta daquela” (tradução livre) .275

Portanto, a empresa possui uma posição de garante original que é assumida por diretivos e administradores que vão gerando uma cadeia de delegação de deveres parciais; aqui, o princípio da confiança é um critério de grande ajuda para determinar quais destas pessoas infringiram seus deveres no trabalho em equipe ou dentro de uma organização276.

Nestas empresas, os dirigentes somente responderão se não houverem sido cuidadosos num momento de organizar internamente a empresa, para controlar os perigos oriundos de suas atividades277_.

Para a teoria do domínio social/normativa da ação é inaceitável que se conceba que os indivíduos nos níveis inferiores como absolutamente privados da característica da autorresponsabilização; desta forma, seu âmbito de competência, apesar de muito pequeno, não é inexistente278_.

Sem embargos, não é evidente que se seus deveres de cuidado são limitados isto implica que carecem absolutamente de deveres dentro da organização. O decisivo é, pois, determinar se a parte da Aires: Editorial Bdef, 2009, p. 17-18.

274 _{Ibidem, p. 02.} 275

“La organización empresarial moderna es uma realidade social emergencial que no puede ser tratada sin más como uma suma de sujeitos individuales, sino que supone una nueva realidade distinta a éstos” Ibidem.

276 _Ibidem. 277 _Ibidem.

organização que resulta perigosa é de sua competência, é dizer, se de sua competência dentro da empresa se derivam deveres de evitação ou de cuidado.” (tradução livre) 279

Portanto, o trabalhador tem o seu âmbito de deveres de informação e

conhecimento reduzido, mas não todos os deveres, como se fosse uma coisa e não uma pessoa responsável.

Para Bernard Feijoo, não haveria assim problemas dogmáticos em afirmar a existência de uma coautoria baseada fenomenologicamente em um autor de trás do autor e não um autor ao lado de um autor, devido à existência de uma competência compartida por vários sujeitos. Neste sentido é que a autoria passa a ideia de domínio normativo em que o relevante não é o domínio/não domínio psicofísico de processos causais, mas a incumbência/ ou não incumbência pela realização de determinada prática280.

Portanto, nesse sentido, as teorias do domínio da ação devem dar passo as teorias da competência por âmbitos de organização empresarial complexa.

Com esta proposta de estender-se a coautoria, inclusive com as intervenções realizadas em fase meramente preparatória, surgem diversos opositores, com as mesmas objeções apontadas para a teoria do domínio funcional do fato na responsabilidade penal pelo produto, e que são tão pertinentes neste âmbito quanto no já mencionado.

Desta forma, o importante é o papel que ocupa na organização empresarial, e não funções fáticas, não é um domínio psicofísico, mas sim a quem incumbia tal função, quem era o responsável; Günther Jakobs foi de grande influência para essa corrente.

Com isso, na realidade, se abandona por completo o critério do domínio como requisito base da imputação no âmbito da responsabilidade penal pelo produto para analisar a partir da perspectiva dos deveres de cuidado infringidos. Ao alegar o domínio do âmbito de organização na verdade, não se pode falar em domínio e, portanto, como imperativo da honestidade intelectual, se faz correto entender e

279 _{“Sin embargo, no es evidente que si sus deberes de cuidado son limitados ello implique que}

carecen absolutamente de deberes dentro de la organización. Lo decisivo es, pues, determinar si la parte de la organización que resulta peligrosa es de su competencia, es decidir, si de su competencia dentro de la empresa se derivan deberes de evitación o de cuidado”.Ibidem.

aceitar que, na verdade, no domínio social ou normativo adota um novo critério de imputação, sem qualquer referência a uma possibilidade de domínio, mas baseada nas infrações de deveres.