Efetiva da sabatina dos magistrados no Senado F ederal

A presente limitação proposta por Fernandes evidencia um problema que muitas vezes não é levado em consideração.

Com efeito, trata-se de aspecto a ser considerado previamente ao início da atividade dos magistrados, especificamente daqueles que virão a compor os Tribunais Superiores, STF e STJ.

Tal processo tem tamanha importância nos Estados Unidos que a sabatina, onde se questionam dentre outras coisas, os posicionamentos morais dos juízes, pode levar dias.

No Brasil, ao contrário, o processo não costuma se aprofundar em temáticas dessa natureza, sendo geralmente um mero procedimento formal para os ministros assumirem o cargo público.

Como se vê, a importância da sabatina vem sendo diminuída, especialmente diante de escolhas questionáveis de magistrados, caracterizadas muitas vezes por fortes influências políticas e não pelo seu notável saber jurídico.

Realmente, não obstante os avanços que boas escolhas podem trazer, inversamente, as más podem significar retrocesso. E não somente no que diz respeito ao ativismo desmedido que tais ministros possam eventualmente demonstrar. A importância da presente limitação reside em outro ponto: nos reflexos que elas podem ter diante do efeito irradiador das decisões provenientes dos tribunais superiores.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desde sua origem mais remota, nos tribunais norte-americanos, passando pela criação de um termo específico por Schelsingr em 1947 para enquadrá-lo, o ativismo judicial sempre causou e certamente continuará causando muita controvérsia, tanto no Direito quanto em outras ciências.

Isto porque a questão diz respeito aos limites da atividade jurisdicional.

Realmente, não haveria porque sair de um regime absolutista, em que todos os poderes se concentravam nas mãos de um monarca, para um regime democrático, mas “governado” por juízes, seres supostamente dotados de mais capacidade para decidir a respeito da vida dos homens. Isso seria incoerente e pretensioso. Daí a necessidade de se limitar sua atuação, porque antes de tudo, os juízes são humanos; falhos, portanto.

O ativismo ocorre quando há o desrespeito à descrição do legislador na conformação da política pública, invalidando-se a respectiva legislação regulamentadora, cuja elaboração pautou-se em critérios razoáveis e permitidos pela Constituição, alterando-se, ainda, substancialmente a política através da utilização de critérios que o juiz entende mais adequados e eficazes.

O fenômeno é geralmente associado a uma crise de representatividade democrática que demanda a intervenção do Judiciário a fim de conter os abusos e principalmente as omissões dos outros poderes num contexto histórico de transição do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito, de complexidade das relações jurídico- sociais, de ruptura de paradigmas constitucionais clássicos a partir da filosofia pós-positivista e da força normativa da Constituição e da implementação progressiva dos direitos fundamentais, e tem como alguns de seus pressupostos a existência de um sistema político democrático e a separação dos poderes.

Diante da mudança do papel que o Judiciário tem desempenhado no país em decorrência notadamente em razão chamada judicialização da política, o ativismo judicial vem adquirindo novos contornos

A questão se torna ainda mais sensível nas políticas públicas de saúde, entendidas como um programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização, efetivação e garantia do direito à saúde (objetivo

socialmente relevante e politicamente determinado). Isso se dá pelo evidente fracasso do Poder Executivo em realizar as garantias positivadas nos mais variados diplomas legais.

Nesse sentir, é possível se delinear pelo menos dois tipos de posicionamentos diferentes: o daqueles que advogam em favor do fenômeno e, ao contrário, o daqueles que são contra sua ocorrência. Isto porque, se por um lado, o Judiciário está atendendo às demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, por outro, estaria interferindo na esfera dos demais poderes, criando riscos para a legitimidade democrática, através da possibilidade de politização da justiça.

Não obstante isso, a jurisprudência vem reconhecendo a possibilidade de aplicação do ativismo judicial nas políticas públicas porque o fenômeno faz prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada, por pura e simples omissão dos poderes públicos. Em sendo assim, os tribunais poderiam suprir omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e, ao adotar medidas que objetivassem restaurar a Constituição violada pela inércia dos poderes do Estado, nada mais faria senão cumprir sua missão constitucional. Tais práticas, em momentos excepcionais, seriam uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitissem ou retardassem, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos.

Apesar da existência de tais posicionamentos, o fenômeno precisa ser aquilatado, para evitar a hipertrofia do Judiciário, valendo-se principalmente de parâmetros de racionalidade e proporcionalidade, na concretização dos direitos fundamentais.

Assim é que se pode apontar como primeira limitação ao ativismo judicial o próprio direito, pois a atuação do juiz tem suas fronteiras demarcadas pela Constituição e pelas leis, com seus valores, categorias e procedimentos. A reserva do possível também se constitui como limite quando se demonstra no caso concreto a impossibilidade de alocação de recursos para o atendimento das prestações sociais. Não sendo esta a situação, ela não pode servir como barreira intransponível de realização de direitos fundamentais, e sim como ferramenta de garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional, em razão notadamente dos princípios constitucionais da máxima eficácia e efetividade desses direitos. Para tanto é importante que o julgador de valha dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade como parâmetro para julgamentos mais justos. Tais critérios podem embasar julgamentos que garantam um mínimo existencial, levando em conta os elementos probatórios juntados no curso do processo e as necessidades individuais, para que se possa estabelecer, caso a caso, o mínimo exigido para garantir uma vida saudável. Além disso, a efetiva

necessidade deverá ser levada em consideração, sempre pautada pelos princípios da solidariedade, subsidiariedade e da proporcionalidade. A fundamentação das decisões dos juízes representa outro instrumento de limitação pois permite o controle da atuação dos juízes, que sempre correm o risco de deixar transparecer as preferências pessoais e influências de inúmeros fatores extrajurídicos em suas decisões. É preciso também que o próprio juiz procure se limitar. Além disso, as pressões populares assumem importante papel como limitadores do ativismo, pois demonstram as necessidades populares, bem como os erros e acertos do Judiciário, ajudando na interpretação da norma e na construção do seu significado. A última limitação que se pode apontar é a sabatina dos membros dos tribunais superiores, para que, através da demonstração de seus posicionamentos, torne-se possível aferir que tipo de posicionamentos irão adotar quando estiverem julgando, o que é relevante, pois suas decisões na corte superior do país irão repercutir por todo o sistema.

Apesar das limitações apresentadas, não se pode esquecer que o direito à saúde, assim como inúmeros outros direitos, garantidos através das políticas públicas, não pode ter sua efetivação limitada em razão de um suposta quebra do princípio da separação dos poderes ou da legitimidade democrática. Dentro de um constitucionalismo inclusivo, a postura judicial que busca realizar direitos em sua máxima efetividade, desde que dentro dos limites legais, não só deve ser aplaudida como também encorajada. Só assim será possível construir uma verdadeira sociedade livre, justa, solidária e que assegura direitos aos seres humanos não só para sobreviver, mas para viver com dignidade.

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