LAW
6.1 Raízes históricas
A denominação common law não deve ser utilizada para designar o sistema jurídico anglo-saxônico, tampouco para o direito inglês, porquanto engloba outros países independentes, como a República da Irlanda (Eire) e vários outros, a exceção dos EUA.218
Há sentidos diversos para a expressão "common law", podendo ser empregada para designar uma "família de direitos", à semelhança do que ocorre com a família dos direitos romano-germânicos.
A primeira acepção da expressão "common law" é a de "direito comum", aquele nascido das sentenças judiciais inglesas dos Tribunais de Westminster, na Inglaterra, cortes essas constituídas pelo rei e a ele subordinadas diretamente. O
common law acabaria por suplantar o chamado "direito anglo-saxônico", composto
de regras costumeiras e particulares de cada tribo dos primitivos povos da Inglaterra, que imperava no período anterior à conquista normanda de 1066.219
Entrementes, as súplicas feitas diretamente ao rei passaram a ser frequentes, ao arrepio das regras processuais do common law, pois o rei decidia segundo sua consciência, sem ater-se a fundamentos jurídicos. O confessor do rei,
218 SOARES, Common law..., cit., p. 51. 219 SOARES, op. cit., p. 32.
o chanceler (counsellor), passou a conhecer de causas em grau originário e a conceder certas medidas.
Segundo ensina Guido Soares:
A freqüência de tais procedimentos excepcionais, sempre concedidos quando não houvesse um writ no Common Law, fez com que se firmasse a prática de uma verdadeira justiça paralela às Courts of Westminster, com uma linguagem própria, precedentes próprios, e que acabariam por ser aplicados pelos Tribunais do Chanceler: Court of Chancery, que rivalizavam com as Courts of Westminster, tribunais aqueles que acabariam por formar um corpo de normas, a Equity.220
Em visão não diferente, explica Oscar Rabasa:
[…] la jurisdicción en materia de equity [...], distinta del common law, es a su vez la potestad jurisdiccional para resolver las controversias civiles, conforme a los procedimientos originados por la histórica
Court of Chancery o Corte del Canciller de Inglaterra, y continuados
por su sucesores, los modernos tribunales de derecho-equidad en dicho país y en los Estados Unidos, y de acuerdo con los principios, normas y reglas especiales establecidos por esta clase de tribunales, como un derecho supletorio, para subsanar las deficiencias y mitigar los rigores del estricto common law. 221
Desse modo, a equity é o julgamento assentado na eqüidade. Provém do latim equitas – igualdade, justiça – derivado que é de equus – igual, justo. Em
220 SOARES, op. cit, p. 34.
seu sentido ético, significa a lei igual e imparcial para todos, dando a cada um o que é seu, correspondendo ao mais elevado grau de justiça.222
Segundo o Black's Law Dictionary223, a equity constitui uma alternativa para aplicação da justiça, em contraste com as severas regras do common law, baseada naquilo que deve ser mais justo em uma situação particular.
A esse respeito, anota Rabasa:
[…] la idea básica de la equidad, desde el punto de vista de que la ley debe ser aplicada con justicia, mitigando su rigorismo conforme a los dictados de la conciencia, es propia de todos los sistemas jurídicos de las naciones civilizadas, y siempre figura en sus diversas etapas de desarrollo y perfeccionamiento. Pero en la jurisprudencia angloamericana la equidad apareció como un simple ideal ético, para convertirse definitivamente en un cuerpo de derecho de contenido técnico y jurídico análogo al del derecho común estricto, llamado common law, y de ahí que haya dejado de ser una concepción meramente abstracta para convertirse en una rama formal de la ley misma.224
Com o andar do tempo, mesmo os tribunais da equity foram contaminados pelo formalismo do common law. Finalmente, os Judicature Acts ingleses, de 1873 e 1875, suprimiram as Courts of Chancery, passando a
222 Cf. RABASA, op. cit., p. 138.
223 "Justice administered according to fairness as contrasted with the strictly formulated rules of
common law. It is based on a system of rules and principles, which originated in England as an alternative to the harsh rule of common law and which is based on what was fair in a particular situation. One sought relief under this system in courts of equity rather than in courts of law. The term 'equity' denotes the spirit and habit of fairness, justness, and right dealing which would regulate the intercourse of men with men." (Black's Law Dictionary, cit, p. 540).
competência de aplicação, tanto da common law quanto da equity, a tribunais comuns da Inglaterra.225
René David tece este esclarecimento:
os Judicature Acts, na realidade, não procuram realizar a fusão da
common law e da equity; o legislador permitiu somente que em
todos os tribunais superiores, em 1875, se estatuísse ao mesmo tempo em direito e segundo a equity. As duas categorias de regras, antes de 1875, não comportavam qualquer contradição, mas a solução de um processo poderia ser diferente conforme o tribunal chamado para resolver o conflito. Os tribunais vão então aplicar, doravante, umas e outras ao mesmo tempo, segundo o modo e nas condições em que eram aplicadas antes de 1875. 226
Conclui o autor por advertir que, "em caso de conflito, decidiu-se que seriam aplicadas as soluções de equity”.227
Com relação à aplicação de uma ou outra forma de decisão, é preciso considerar que no caso de uma inexecução de contrato, por exemplo, o common law pode outorgar perdas e danos à parte queixosa, através da condenação. Contudo, pode ocorrer a inadequação dessa sanção, sendo do interesse do queixoso contratante obter a própria prestação que lhe foi prometida. Aí, nenhuma ação diante de um tribunal de common law seria apta a solucionar a questão e a proporcionar esse resultado. Já graças à aplicação da equity, poder-se-á obter uma decisão de execução (decree of specific performance), ordenando ao contratante execute a obrigação na forma específica.228
225 SOARES, op. cit., p. 35.
226 DAVID, Os grandes sistemas..., cit., p. 313. 227 Ibid., p. 313.
Nos Estados Unidos, estendeu-se a jurisdição dos tribunais de equity. Para os norte-americanos, sua competência devia necessariamente ser admitida quando o direito comum não ofertasse nenhuma solução. Como exemplo, René David229 cita as questões relativas ao matrimônio. O direito comum não oferecia solução, porquanto considerava marido e mulher uma só pessoa, sendo-lhes, portanto, vedado que pudessem agir um contra o outro, razão pela qual as questões relativas à anulação de casamento e de divórcio passaram a ser consideradas de domínio reservado às jurisdições de equity nos EUA.
A despeito da unificação, tanto o common law quanto a equity conservam suas características próprias, e o princípio dominante é que, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, a utilização da equity só é possível quando inexistir remédio próprio na common law, ou este se tornar impróprio.
Interessante observar que à equity, dominada pela ideia de consciência, deve ser atribuído certo caráter discricionário.230
Outra distinção importante a ser apontada, entre o common law e o sistema da statute Law, diz respeito às suas fontes. O common law é o direito criado pelo juiz (judge-made law), já que nesse sistema a norma nasce no momento em que é aplicada, com a criação do precedente judiciário. Já no sistema da statute law, quem cria a norma é o legislador, de modo que a norma existe mesmo antes de sua aplicação pelo juiz a um caso concreto. Mais. Ela se origina das constituições federais, tratados internacionais, leis ordinárias, regulamentos administrativos, federais, estaduais e municipais, inclusive textos legislativos elaborados pelo próprio
229 DAVID, Os grandes sistemas..., cit., p. 379. 230 Cf. DAVID, Grande sistemas..., cit., p. 312.
Poder Judiciário, a exemplo do Code of Civil Procedure, elaborado pela Corte Suprema dos EUA.231
No common law, o direito criado por meio do precedente judicial é conhecido como case law. Nos Estados Unidos, o statute law é hierarquicamente superior ao case law, podendo até mesmo ser modificado pelo statute law, quando aí se diz que um case foi "reversed by statute". Mas, ainda assim, mesmo em se tratando de sistema misto, nos EUA permanece o traço característico do sistema do
common law: o judge-made law. 232
Melhor esclarece Guido Soares, assim afirmando:
[...] é inexato dizer que na Common Law os juízes não aplicam um
statute law, enquanto não houver um case, no qual seja o mesmo
decidido. A questão é de método: enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e do juiz é a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudência, na Common Law o caminho é inverso: primeiro os cases e, a partir da constatação de um lacuna, vai-se à lei escrita. Na verdade, tal atitude reflete a mentalidade de que o case law é a regra e o statute é o direito de exceção, portanto integrativo. Nesse particular, a diferença entre o direito inglês e o norte-americano é fundamental: a Inglaterra, que consideramos uma
Common Law mais pura, desconhece a primazia de uma
constituição escrita e que se coloca em uma organização jurídica piramidal (a civil law), nem tem ideia da primazia dos statutes, tais as constituições estaduais do sistema federativo norte-americano, igualmente direito escrito, constituições estaduais essas que se colocam no ápice da lei estadual, que nos EUA é a maioria das disposições normativas.233
231 Cf. SOARES, op. cit., pp. 37ss. 232 Ibid., p. 38.
Feitas as necessárias distinções que o rigor técnico exige, importa advertir que, doravante, será utilizada a expressão "common law", em sentido amplo, para designar a "família" do direito que predomina nos Estados Unidos e na Inglaterra, objeto dessas considerações.
6.2 Equitable remedies: injunction e specific performance
Inicialmente, observe-se que a injunction e a specific performance, espécies de equitable remedies, devem emanar de uma decisão de equity. Isso em razão da inviabilidade da realização do direito mediante a utilização da common law. Ou seja, ante a inefetividade, em potencial, das regras do common law, recorre-se a um equitable remedy. Daí seu caráter subsidiário.
Um equitable remedy significa um provimento jurisdicional de equidade, emanado de um juízo de equidade. Ou, na definição doutrinária, "equity provides a range of remedies at the dispensation of the court when common law remedies prove inadequate or when, as in enforcement of an equitable right, they are not available".234
Entretanto, a orientação atual é o abrandamento do caráter subsidiário no manejo de um equitable remedy, que pode ser utilizado sempre que o cumprimento específico se revelar mais adequado, mais efetivo que o ressarcimento.235 Assim, a exigência da inadequação absoluta do remédio da
234 ANDOH, Benjamin; MARSH, Stephen. Civil remedies. Great Britain: Dartmouth, 1997. p. 210. 235 "[...] the recent tendency has been to ask not whether damages represent an adequate remedy but
instead whether specific performance is the more appropriate response to the situation". (ANDOH e MARSH , op. cit., p. 211).
common law foi abrandada, substituída pelo critério da maior adequação da tutela de
equidade.236
A característica marcante de um equitable remedy é resultar sempre em execução in personam, ou seja, em caráter pessoal, em contraste com os
judgment at law, as decisões provenientes da common law, que incidiam
normalmente sobre o patrimônio do réu.237
Justamente por ser remédio de equidade, a discricionariedade está presente nas decisões emanadas de um equitable remedy. Entretanto, a discricionariedade adotada é baseada em critérios mais objetivos, amparados em precedentes jurisprudenciais ou, até mesmo, fixados em lei. Assim, na "discricionariedade" que marca os equitable remedies, misturam-se elementos provenientes da própria gênese da equity, traços que a distinguem da discricionariedade aplicada em nosso sistema.
Sem demérito às outras espécies de equitable remedies que margeiam o sistema da common law, são essas duas, aqui tratadas, as que interessam mais de perto para o objetivo deste trabalho.
6.2.1 Injunctions
O instituto da injunction nasceu nas Courts of Chancery, como meio para ditar ordens imperativas e fazer cumprir determinações com a mesma força
236 Cf. TALAMINI, Tutela relative…, cit., p. 84.
237 "Two important features of equitable remedies are that they are awarded at the discretion of the
court and they act in personam which means that the defendant, who is within the jurisdiction of the court, is compelled personally to carry out the order of the court". (ANDOH e MARSH, op. cit., p. 210).
jurídica que os juízes de direito.238 Assim, a injunction passou a ser prerrogativa dos
tribunais de equity.
Contudo, como adverte Andoh e Marsh239, na Inglaterra, o Common
Law Procedure Act 1854 habilitou as cortes de common law também a determinar injunctions. Atualmente, a matéria é regulada pelo Supreme Court Act 1981, a
legislação que substituiu os Judicature Acts 1873-75, e que investiu a High Court da mesma jurisdição das Court of Chancery e das "common law courts". Assim, na Inglaterra, a High Court tem atualmente o poder de conceder uma injunction.
Nos Estados Unidos, Guido Soares240 adverte que uma ação deve ser classificada de acordo com o tipo de remédio judicial que se espera obter, e dirigida ao órgão competente, federal ou estadual, de acordo com as normas de organização judiciária. Se forem ordens dirigidas contra a pessoa de alguém, expedidas sob a sanção de desobediência à ordem da corte (contempt of court), penalizadas com multas ou prisão, trata-se de suit in equity. Suas exteriorizações mais conhecidas são o decree of specific performance (ordens de fazer determinados atos ou dar determinadas coisas, portanto insuscetíveis de transformação em compensação monetária) e os writs of injunction, que podem ser entendidos como medidas proferidas no curso do processo ou medidas provisionais postuladas contra atos de autoridades estatais ou pessoas físicas ou jurídicas.
A injunction pode ser definida como uma ordem expedida pela corte a um sujeito, a fim de proibi-lo de praticar determinado ato ou de ordenar que desfaça um erro ou um dano. É remédio de equidade, pedido ou concedido por uma corte no procedimento da parte requerente, diretamente à parte ré, proibindo a esta a prática
238 RABASA, op. cit., p. 141.
239 ANDOH e MARSH, op. cit., p. 243. 240 SOARES, op. cit., pp. 109-111.
de determinado ato que está na iminência de praticar, ou restringindo a continuidade da prática do ato, desde que injusto e prejudicial, danoso ao autor, e que não possa ser adequadamente compensado através de uma ação legal.241
O remédio de injunction pode ser concedido em todos os casos em que parecer, à corte, uma medida justa e conveniente ao caso concreto, desde que atendido a um pressuposto máximo: o pleiteante deve demonstrar, por meio de sua demanda, ser titular de uma tutela, já que a injunction não se presta ao reconhecimento de um direito, mas antes, implica um “remédio”.242
O remédio da injunction deve seguir alguns princípios gerais. São eles: a) a injunction é um remédio de equidade, e assim discricionário, mas não disponível como um remédio corriqueiro; b) não será permitido quando o procedimento apropriado for o reparatório; c) é medida in personam; d) o descumprimento de uma
injunction implica contempt of court; e) não pode ser utilizada contra a Coroa; f) o
requerente deve ter um interesse privado ou um direito a proteger; g) não deve ser deferida se não houver interesse público; h) semelhante à tutela específica, não deve ser concedida nos casos em que haja conduta continuada de uma obrigação positiva, pois pediria supervisão constante da Corte; i) uma injunction pode ser suspensa depois de concedida, dependendo das circunstâncias. 243
241 "[…] a court order prohibiting someone from doing specified act or commanding someone to do
undo some wrong or injury. A prohibitive, equitable remedy issued or granted by a court at the suit of party complainant, directed to a party defendant in action, or to a party made a defendant for that purpose, forbidding the latter from doing some act which he is threatening or attempting to commit, or restraining him in the continuance thereof, such act being unjust and inequitable, injurious to the plaintiff, and not such as can be adequately redressed by an action at law". (Black's law…, cit., p. 784).
242 “There is one overriding requirement: the applicant must have a cause of action in law entitling him
to substantive relief. An injunction is not a cause of action (like a tort or a breach of contract) but a remedy (like damages). For example: the law does not recognize a right of exclusive property in the name of a house […].” (BEAN, David. Injunctions. 9th Ed. London: Thomson, Sweet & Maxwell, 2007.
p. 4.)
243 A doutrina inglesa pontua os princípios gerais de uma injunction: "a) An injunction is an equitable
remedy, and so it is discretionary and not available as a matter of course; b) It will be granted if damages will be an adequate remedy; c) It is remedy in personam; d) Non-compliance with an
Segundo a doutrina, as injunctions podem ser classificadas segundo o momento de sua concessão ou em conformidade com seu conteúdo, deste modo: a)
"final injunction", quando proferida através de decisão final definitiva; ou b) "interlocutory injunction", quando proferida no curso do processo, antes do
julgamento e, caracterizada pela temporariedade, é eficaz enquanto durar o julgamento.
As injunctions podem ainda ser classificadas em a) mandatory
injunction, ordem que obriga o réu a fazer algo; ou b) prohibitory injunction, que
impõe ao réu uma ordem restritiva, ou seja, obriga-o a não fazer algo, tendo como característica ser uma medida preventiva. E podem ser concedidas de forma interina (interlocutory injunction) ou como tutela final, ora de cunho proibitivo, ora de mandamento.244
Há algumas diferenças fundamentais entre uma injunction proibitiva e uma de mandamento. Enquanto a injunction proibitiva somente previne o ato ou a continuidade futura da conduta que se quer proibir, a injunction de mandamento tem em mira o passado, e frequentemente ordena que se desfaça aquilo que já foi feito. Em acréscimo, a injunction de mandamento ordena ao sujeito uma conduta sempre positiva – que pode envolver também o desfazer –, ao passo que na, injunction proibitiva, a conduta é sempre negativa.245
injunction is contempt of court; e) It is not available against the Crown; f) The plaintiff must have locus
standi, i. e., a private interest of right to protect; g) An injunction may not be granted if it will not be in
the public interest; h) Again, like specific performance, an injunction is not likely to be granted if the case involves continuous performance of a positive obligation so that its Grant would require constant supervision by the court; i) An injunction may be suspended after it has been granted, depending on the circumstances (as it is a discretionary remedy)". (ANDOH e MARSH , op. cit., pp. 244 e 245).
244 ANDOH e MARSH, op. cit., pp. 245 e 246. 245 Ibid., p. 245.
Andoh e Marsh246 ressalvam que a injunction proibitiva, ao prevenir
uma ação futura ou a repetição dela, não deve resultar em fardo tão pesado ao réu, como a injunction de mandamento parece ser.
Impende esclarecer que a interlocutory injunction assume, por vezes, caráter eminentemente instrumental em relação a uma outra pretensão, seja ela at
law ou de equity. No direito inglês, há duas espécies de interlocutory injunctions que
visam garantir a efetividade da tutela futura, e que se aproximam, em sua natureza, ao arresto e ao sequestro de nosso sistema. São elas a Mareva injunction e a Anton
Piller order, que recebem esses nomes em razão dos cases em que foram utilizadas
de início.
A Mareva injunction é decisão interlocutória que, temporariamente, "congela" o patrimônio do devedor (ou do devedor em potencial), de modo que ele não possa frustrar a decisão dispondo de seus bens ou ocultando estes da jurisdição.247 É medida eficaz, o que lhe possibilita ser chamada de "nuclear weapon
of the law". Bastante semelhante ao arresto do sistema processual brasileiro, não
sem advertir que a Mareva injunction opera somente in personam, ou seja, proíbe que o réu pessoalmente transfira, remova ou disponha de seus bens.248
A Anton Piller order permite ao pleiteante efetuar busca em registros e tomar um item ou documentos encontrados que possam constituir evidências em uma ação que ele move contra o réu. Visa apenas garantir ao pleiteante um julgamento justo, evitando que o réu destrua documentos e outros itens de evidência antes do julgamento do caso. Esse tipo de ordem é muito útil em casos de direitos
246 ANDOH e MARSH, op. cit., p. 245.
247 "The Mareva injunction is an interlocutory injunction which temporarily freezes the assets of a
defendant (or a potential defendant) so that he cannot frustrate any likely judgment by removing his assts from the jurisdiction or by disposing them". (ANDOH e MARSH, op. cit., p. 254).
autorais.249 É bastante semelhante à medida de exibição de documento ou coisa, e à
busca e apreensão de nosso sistema.
Relevante adiantar que o exame das injunctions interessa ao presente