A ideia de título se encontra intimamente ligada à assertiva de que uma prestação, descrita nele, deve ser cumprida. Ou seja, representa o direito material à satisfação da obrigação estabelecida, bem como, do lado oposto da relação jurídica, o dever de prestar.
O art. 586 do Código de Processo Civil, mesmo após a reforma pela Lei n. 11.323/2003, manteve o título executivo como pressuposto para o início da atividade executiva, evidenciando as arraigadas concepções romanísticas.
O Código Processual de 1939 fazia clara distinção entre os títulos executórios e os títulos executivos, em sentido estrito. Os primeiros equivaleriam aos que são hoje denominados de títulos executivos judiciais; os segundos seriam os títulos extrajudiciais.92
A sua vez, o Código de Processo Civil de 1973 equiparou as eficácias do título judicial e do extrajudicial, eliminando a chamada “ação executiva”.
Obedecendo à tradição história, nosso sistema processual manteve o conceito do título, aplicado às sentenças condenatórias (título executivo judicial) e aos títulos negociais (títulos executivos extrajudiciais), resultando na previsão de procedimentos distintos, adequados à natureza díspare desses títulos.
Há, indiscutivelmente, uma diferença essencial entre o título executivo constituído pela sentença condenatória e o título executivo constituído pelos títulos negociais.
A sentença condenatória, elevada à categoria de título, por expressa disposição legal, traz em seu âmago a certeza da existência do crédito, ou da obrigação a ser cumprida, estatuída pelo juiz após os percalços do processo de conhecimento. Ao passo que os títulos extrajudiciais, consistentes, em sua maioria esmagadora, em títulos de crédito, não desfrutam da chancela do Judiciário; contêm, porquanto, uma obrigação assumida pelo devedor.
3.1 O título executivo
A palavra titulus significa inscrição, o que leva à ideia de documento, em sentido amplo.93
A origem histórica da concepção de título judicial, mais do que sua modalidade extrajudicial, causa interesse. A única certeza que se tem é que seu surgimento foi resultado da necessidade de evitar, à época, a propositura de nova demanda, no caso, a actio iudicati, mesmo depois do exercício de uma atividade de reconhecimento do direito desenvolvida pelo juiz privado, para, então, possibilitar ao credor a abertura da via executiva.
José Alberto dos Reis informa que, em sua concepção inicial, a sentença que condenava o devedor a cumprir a obrigação – esta, reconhecida como existente pelo juiz privado – não tinha eficácia executiva, porquanto, se o devedor não efetuasse o pagamento, o credor não poderia, desde logo, promover a
93 SATTA, Salvatore. Esecuzione ed espropriazione – L’azione esecutiva e il titolo. In: Rivista
execução. Tinha de propor nova ação: a actio judicati. Somente depois de nova sentença, judicial, a execução se tornava factível para o credor.
Nas palavras do mestre:
A sentença de condenação não era, pois, título executivo; não conferia ao credor o poder de promover uma acção executiva. A sentença tinha eficácia meramente obrigatória; quer dizer, fazia surgir uma nova obrigação, a obligatio judicati, em substituição da obrigação originária. A falta de cumprimento da nova obrigação dava lugar, não a uma execução, mas a uma nova acção, a actio judicati, pela mesma razão por que a falta de cumprimento da obrigação primitiva dava lugar à primeira acção. 94
Fica evidente o tratamento privilegiado atribuído ao devedor na execução romanística. E, paradoxalmente, no direito germânico, prevalecia o direito do credor em obter o cumprimento da obrigação, abrindo-lhe ensejo à imediata penhora dos bens do devedor, como ato decorrente de sua própria força.
Já no direito intermédio, como exposto em passagem anterior, houve a junção dos dois sistemas executivos, dando origem a duas vias executivas distintas. A primeira, consistia na execução per officium iudicis, em que o juiz, já dotado de
imperium, por mero impulso oficial, dava ensejo à atividade executiva. Já a segunda,
a via ordinária da actio iudicati, só empregada em casos excepcionais, em que houvesse juros vencidos, fosse ilíquida a condenação ou, ainda, se a execução corresse em juízo diferente do que sentenciara.95
94 REIS, Processo..., cit., p. 71. 95 Cf. REIS, Processo…, cit., p. 74.
No entanto, chegou-se à conclusão da inconveniência em dar seguimento à atividade executiva com base unicamente em mera afirmação do direito de crédito.
A possibilidade de o credor obter a execução por ato de ofício do juiz, sem a necessidade de nova ação, foi imediatamente designada pelos “doutores” como a fórmula: sententia habet paratam executionem, aflorando, assim, o conceito da execução aparelhada, como descreve José Alberto dos Reis:
Assim surge o conceito da execução aparelhada (executio parata), que da sentença se estende a algumas categorias de instrumentos, por se considerar integrada neles a confissão do devedor e se entender que era indiferente que a confissão fosse feita perante o juiz ou perante o notário.
[...]
Tal é, nas suas linhas gerais, o movimento de que saiu o moderno título executivo, movimento operado na Itália pelos criadores do direito comum. 96
Como se vê, a razão de ser do título executivo se encontra na necessidade da segurança. Foi assim que, a sentença judicial condenatória – por conter uma declaração de existência de um crédito – e determinados documentos, que continham a confissão do devedor, obtiveram o status de dar início à expropriação.
O título passou, então, a dispensar a prévia atividade cognitiva de reconhecimento do crédito, o que, além de proporcionar maior certeza na existência do crédito, atribuiu maior celeridade à execução.
Entretanto, as justificativas não se mostram satisfatórias, porquanto, por outro prisma, a qualidade de título atribuída à sentença condenatória não lhe modifica a essência, tampouco altera os efeitos que (não) pode produzir no plano dos fatos.
Para carrear à consideração o caráter ilusório do título executivo judicial, é de bom alvitre consignar a análise do título executório, no plano ontológico.
3.1.1 As teorias sobre a natureza jurídica do título executório
a) O título como atestação do crédito: pensamento de Furno
Por essa doutrina, o título seria a afirmação da existência do direito do credor; ou “configura ato de acertamento do direito subjetivo material”.97
Segundo o pensamento de Furno, a eficácia “certificante”, atribuída ao título, atuaria antes do processo e mesmo fora dele, pois essa certeza estaria no plano do direito substancial.
Segundo pontua José Alberto dos Reis98, essa doutrina recebeu de alguns juristas “gradações diversas”. Alguns, como Fadda Betti e Bellavitis veem no título o acertamento do direito do exeqüente; outros, como Scialoja e Cesáreo- Consolo, veem a prova desse direito. Haveria, ainda, aqueles que, como Mortara, veem somente uma presunção de que tal direito existe.
97 Cf. SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 86. 98 Cf. REIS, op. cit., p. 95.
Importa destacar que a “eficácia certificante” atribuída ao título executivo não se coaduna com o conceito de título da espécie extrajudicial, haja vista a inexistência de qualquer acertamento do direito substancial em relação aos títulos negociais.
Outrossim, no que concerne à corrente que afirma existir no título uma presunção do direito do credor, cumpre objetar que o título não cede à mera prova em contrário, como ocorre com as presunções em geral, requerendo verdadeira anulabilidade que o desconstitua.99
b) O título como ordem de serviço: doutrina de Goldschmidt
Por essa teoria, Goldschmidt afirma que o título executivo contém uma ordem de serviço dirigida ao órgão incumbido da execução, a quem cabe cumpri-la em razão da força vinculante de que é dotado, independentemente da subsistência do crédito.
Em crítica contundente, José Alberto dos Reis100 observa que essa
doutrina tem como ideia principal a de que a ação executiva nasce do título e que, ver nele uma ordem de serviço, seria exagerado e até absurdo, em se considerando os títulos extrajudiciais.
c) Teoria da legitimação: concepção de Binder
99 Cf. REIS, op. cit., p. 96. 100 Cf. REIS, op. cit., p. 97.
Segundo o pensamento de Binder, a função precípua do título executivo seria a determinação da legitimidade na execução.
Com efeito, tal construção doutrinária despreza ou, no mínimo, relega a segundo plano o próprio direito de crédito que estaria contido também no título.101
d) O título como prova legal do crédito: a teoria de Carnelutti
A natureza do título executivo fez nascer, na Itália de meados do século XX, uma acirrada polêmica entre o respeitado professor Carnelutti e o jovem Liebman.
Para Carnelutti, a finalidade do título é fornecer a prova “legal” do crédito; ou seja, a justificativa necessária, advinda da determinação legal, capaz de outorgar à execução a certeza da existência do crédito. Criticando tal ideia, Liebman afirma que a teoria de Carnelutti acaba por violentar o conceito de prova.102
Sobre o cerne da doutrina Carneluttiana, explicita José Alberto dos Reis:
A lei deu ao título o caráter e a força de prova legal do crédito. Desde que o exequente apresente um título executivo, o órgão incumbido da execução não pode pôr em dúvida a existência do crédito; tem de a aceitar e consequentemente de exercer a sua actividade em ordem à realização coactiva do direito do credor, isto
101 Cf. REIS, op. cit., p. 98.
102 A esse respeito, ver DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil moderno. 3ª
é, em ordem à consecução do resultado que o credor devia trazer o cumprimento voluntário da obrigação. 103
Cândido Dinamarco104 pontua que a concepção documental parte de
uma confusão entre prova e forma do ato jurídico; ou seja, “a forma escrita é necessária ao ato, é de sua própria essência, mas constitui inegável erro de perspectiva ver a eficácia derivando do documento em que o ato se consubstancia e não do próprio ato em si mesmo”.
e) O título como portador da sanção: a teoria de Liebman
Opondo-se acirradamente à ideia do título como documento que materializa a “prova legal” do crédito, Liebman105 assevera que o título executório é “um ato jurídico dotado de eficácia constitutiva, porque é fonte imediata e autônoma da ação executória, a qual, por conseguinte, é, em sua existência e em seu exercício, independente do crédito.”
Assevera o processualista italiano que a sentença condenatória tem o condão de tornar concreta a sanção, mediante atuação do Estado, de realizar o resultado expresso na vontade da lei, independentemente da vontade do obrigado.
Dessa forma, a sentença condenatória, sob o aspecto substancial, não passa de uma declaração, porquanto os direitos e obrigações das partes preexistem, e aquela, sem nenhuma eficácia inovadora,
103 Cf. REIS, op. cit., p. 99.
104 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 474. 105 LIEBMAN, Embargos..., cit., p. 191.
nada mais faz que dar a certeza de sua existência. Sob o aspecto processual, todavia, tem eficácia constitutiva, porque a sanção só preexiste à condenação como vontade abstrata e é o juiz quem a faz tornar-se concreta, transferindo-lhe o conteúdo do direito substancial declarado: aquela, pois, se precisa na vontade de que se leve a efeito determinada execução em prejuízo de determinada pessoa e a favor de outra, com o escopo de atingir, pelos meios do processo, o resultado a que tendia o imperativo jurídico inobservado. A novidade produzida pela sentença condenatória não é pois, simplesmente, a ordem aos órgãos encarregados da execução, senão a própria vontade de lei de que se atue a sanção, isto é, de que a execução se faça.106
Segundo bem observa José Alberto dos Reis107, “quando Liebman vê o
título executivo principalmente no acto, tem presente a figura do título executivo judicial (teoria da condenação) e esquece a figura do título executivo negocial (escritura pública ou título particular de obrigação).”
f) Teoria eclética: pensamento de Andolina
Ítalo Andolina108 discorda da concepção do título como prova legal do crédito, tampouco acredita se tratar de ato jurídico.
106 LIEBMAN, Embargos…, cit., pp. 159-160. 107 Cf. REIS, op. cit., p. 102.
108 “[...] il titolo esecutivo è si um documento, ma è anche um atto – nel presuposto, Del resto ovvio,
Che il documento contiene sempre in sé qualcos’altro – non può, quindi, che nuocere alla chiarezza delle idee. Dal momento che non si tratta qui di scoprire che cosa si celi dentro il documento, ma di vedere piuttosto se questo quid che sta dentro il documento rilevi (ed in che modo) in seno
Por meio da doutrina denominada eclética, coexistem, na estrutura do título executivo, tanto o ato jurídico quanto o documento, do que resulta eventual atividade cognitiva a ser exercida sobre a execução, por iniciativa do devedor.
3.1.2 A divergência nos conceitos
Pondere-se que a doutrina não estabelece um consenso quanto à natureza do título executivo, o que leva à conclusão da inexistência de uma construção teórica satisfatória, capaz de atribuir, ao título executivo, natureza e eficácia condizente com os diversos tipos de procedimentos executivos, de modo a possibilitar a identificação, nas variadas espécies de execução, de um comportamento uniforme do título.
Há quem negue ao título, inclusive, a possibilidade de representar uma categoria jurídica própria, baseado no fato de existirem “vários títulos executivos”, sem que haja entre eles uma essência comum, a não ser a eficácia de ensejar a execução.109
Como bem observa Sérgio Shimura:
[...] a natureza jurídica do título executivo não pode construir-se somente sobre um dos seus tipos: a sentença. Sob pena de não ser uniforme, há de se ter em contra também os títulos extrajudiciais; há de fixar um conceito unitário que se ajuste tanto ao título judicial como ao título negocial. 110
all’esperienza della esecuzione forzata.” (ANDOLINA, Ítalo. “Cognizione”ed “esecuzione forzata” nel
sistema della tutela giurisdizionale. Milano: Giuffrè, 1983. p. 52.)
109 Cf. DINAMARCO, op. cit., p. 482.
As teorias apontadas, sem desqualificar outras com menor expressão, por isso não mencionadas, contribuíram para a construção pragmática do processo de execução, mas não chegaram a explicar a natureza ontológica do título executivo.
Mais. A construção doutrinária acerca do título executivo ainda não é suficiente para reunir todos os provimentos que apresentam eficácia executiva.
3.2 O título executivo como ficção jurídica
Como bem acentua Crisanto Mandrioli111, o problema central do título
executivo e da ação executiva consiste em conciliar a abstração do título com o fato de que ele representa uma situação substancial.
Nessa esteira, a afirmação de que o título executivo “documenta” a existência do crédito não se evidencia satisfatória, haja vista a possibilidade de o crédito efetivamente existir (no plano real) e o documento não existir, porquanto lhe faltem requisitos essenciais – e.g. a nota promissória emitida em nome de outrem por sujeito sem poderes para tanto. Ou seja, o crédito existiria, o documento estaria formalmente em ordem, mas há vício essencial que o torna inexistente enquanto ato.112
111 “Poiché il problema centrale del titolo esecutivo e dell’azione esecutiva consiste proprio nel
conciliare l’astrattezza del titolo col fatto che questo rappresenta una situazione sostanciale, la soluzione del problema dipende interamente, secondo me, dalla nozione di atto-documento, comune a tutti i tipi di titoli esecutivi, che rappresenta la sintesi di siffate caratteristiche apparentemente contrastanti.” (MANDRIOLI, Crisanto. L’azione esecutiva – contributo alla teoria unitaria dell’azione e
del processo. Milano: Giuffrè, 1955. p. 384)
112 A esse respeito, ver MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil – princípios fundamentais. São
Por outro lado, considerar o título executivo apenas como ato de acertamento não se revela a melhor conclusão, porquanto não há ato de “acertamento” nos títulos extrajudiciais.113
Com efeito, se a ação executiva tem origem no título, o conceito de título deve ser o mesmo, tanto para os judiciais quanto para os extrajudiciais.
O título extrajudicial não configura ato de acertamento, ou seja, de certeza quanto à existência do crédito, pois existe a possibilidade do advento de uma sentença judicial que reconheça a inexistência do crédito. Mais. A certeza do título extrajudicial provém da vontade das partes (credor e devedor) exarada no título, ao passo que, no título judicial, a certeza da existência do crédito seria inerente ao ato judicial, pois declarada pelo juiz, o que configura o “acertamento”.
Objete-se, ainda, a dificuldade em relacionar o título extrajudicial com o conceito de sanção, presente no título judicial, como defende Liebman, pois a sanção teria de ser declarada pelo credor, o que é inadmissível.
Noutro vértice, o título executivo judicial não é imprescindível para a sobrevivência do título executivo extrajudicial, pois este cuida de trazer à execução o crédito documentado, como ocorre com as promissórias, duplicatas, letras de câmbio, escrituras de confissão de dívida, etc.; “papéis” que aparelham a execução em razão de sua própria regularidade formal e, principalmente, porque a lei lhes atribui a eficácia executiva, o que torna redundante sua qualificação como títulos.
Salvatore Satta observa que o título nasceu da necessidade prática de justificar a ação executiva. Nas palavras do processualista italiano:
A história nos ensina, pois, que os títulos de crédito e os títulos executivos em particular são brotados por instância prática, qual aquela de criar uma normativa material, isto é, um crédito verdadeiramente e criá-la de um único modo possível, ou seja, destruindo as contestações do devedor. O título executivo tem portanto uma índole constitutiva, e precisamente constitutiva da condição documentada (porém a palavra documento deve ser entendida sem qualquer sentido probatório); uma índole que, ao cabo de contas, todos lha hão reconhecido mesmo erradamente, referindo-se a um quid que se acrescenta ao crédito, a este dando força executiva que antes não tinha. 114
Mas adiante, o autor conclui:
[...] a especificação que diferencia o título executivo dos outros títulos é devido ao seguinte: que a constituição do crédito se dá através da ação, quer dizer, a atribuição de um poder – como diz a lei – de adequar forçadamente a realidade à normativa contida no título. 115
É preciso advertir que, na concepção de Satta, a ação representa um direito concreto, o que explica sua afirmação de que a propositura da ação configura a força do próprio crédito exercido contra o devedor.
A índole simbólica ou ilusória do conceito de título executivo foi defendida por Ferdinando Mazzarella116, na década de 60. Para o autor da
114 SATTA, Direito Processual..., cit., p. 534. 115 Ibid., p. 535.
116 “O, per meglio dire, la comune qualità di tutti non può fondarsi altro che sul piano del linguaggio,
cioè sul loro esser ‘simboli’ di altrettante azione tipiche a dispozione del soggeto che si postula come creditore (insoddisfatto). Anzi, vorremmo dire, la comune capacità simbolico-rappresentativa dei vari atti, in questo veramente comune a tutti, si fonda sulla loro irriduciible diversità, cioè sul loro denotare aspetti singolari delle varie azioni a disposizione del soggetto,aspetti che caratteristici dell’una non si ritrovano nell’altra. Sotto questo profilo ‘sentenza’, ‘cambiale’, ‘atto notariale’ no sono qualcosa di diverso da quello che sono in concreto, cioè atto giudice, atto del debitore, atto del notaro, ma denotano, rinviando ad esse, delle esperienze tipiche che il soggetto fa come creditore, o, per meglio
Universidade de Roma, não há diferença prática na execução de uma sentença, de uma cambial ou de ato notarial, de modo que o título teria um papel meramente simbólico na execução.
Dessarte, o que sobra disso, e é comum às teorias mais modernas, é a afirmação de ser o título a condição essencial para a ação executiva. No entanto, diante do procedimento híbrido – atualmente imposto para as execuções de fazer, de entregar coisa e de pagar quantia – em que não há a necessidade da propositura da ação executiva, é de se indagar qual seria a função atual do título judicial.
É factível supor que a presença do título ensejaria o manejo da impugnação pelo devedor, com seu conteúdo restrito. A certeza contida no título justificaria a limitação da matéria aduzida neste tipo de defesa, tratada no art. 475-L. Para a defesa oposta nas execuções das sentenças dos artigos 461 e 461-A, há tempos se dispensou a utilização dos embargos do devedor, como defendeu a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 117, restando a alternativa
dire, nel suo postularsi come tale.” (MAZZARELLA, Ferdinando. Contributo allo studio del titolo
esecutivo. Milando: Giuffrè, 1965. p.73.)
117 “PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA EXECUTIVA
LATO SENSU (CPC, ART. 461). DESCABIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEFESA POR
SIMPLES PETIÇÃO, ATENDIDOS OS LIMITES DO ART. 741 DO CPC.
1. Os embargos do devedor constituem instrumento processual típico de oposição à execução forçada promovida por ação autônoma (CPC, art. 736 do CPC). Sendo assim, só cabem embargos de devedor nas ações de execução processadas na forma disciplinada no Livro II do Código de Processo.
2. No atual regime do CPC, em se tratando de obrigações de prestação pessoal (fazer ou não fazer) ou de entrega de coisa, as sentenças correspondentes são executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na própria relação processual original, nos termos dos artigos 461 e 461-A