Eficácia horizontal dos direitos sociais

Não obstante o Título II da Constituição Federal, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, abarque direitos cujas formas de prestação diferem entre si, direitos de primeira e segunda dimensão, o legislador não os diferenciou, porquanto a doutrina majoritária entende pela abrangência geral de sua aplicação imediata (art. 5°, § 1º, CF).

Assim sendo, conforme já dito, o primeiro exame do texto constitucional revela que os direitos sociais detêm a mesma eficácia geral atribuída às liberdades clássicas de primeira geração dos direitos fundamentais. 71

Quando da análise da eficácia dos direitos fundamentais, inevitável é a divisão deles quanto suas respectivas cargas de aplicabilidade inerentes ao próprio direito material. Otávio Amaral Calvet (2008)72 classifica-os em dois grupos: os direitos de defesa e os direitos de prestação, enquadrando-se no segundo modelo a

70

TREVISO, Marco Aurélio Marsiglia. A proteção jurídica dos direitos sociais. Uma visão à luz da

teoria crítica dos direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2148. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/12861>. Acesso em: 22 fev. 2014. (grifo nosso)

71

TREVISO, Marco Aurélio Marsiglia. A proteção jurídica dos direitos sociais. Uma visão à luz da

teoria crítica dos direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2148. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/12861>. Acesso em: 22 fev. 2014.

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maior parte dos direitos sociais, que exigem prestações positivas para sua concretude, ao contrário dos direitos de defesa que reclamam uma abstração do Estado.

Dito isto, reconhece-se a facilidade de reconhecimento por parte do Estado de aplicação imediata aos direitos de liberdade, haja vista que tais enunciados já possuem em sua redação normatividade suficiente para sua eficacia total, sem necessidade de concretização legislativa e, tampouco, atuação do Estado governo.73

Quanto aos prestacionais surgem argumentos (legítimos, diga-se) quanto a limitação de recursos financeiros (“reserva do possível”) para prestá-los a todos seus legitimados. Porém, este argumento usado em demasia, torna-se providencial aos órgãos públicos, haja vista a acomodação governamental, servindo como verdadeiro freio à eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais.74

Por conseguinte, com o argumento supra, esvazia-se também a eficácia dos direitos de liberdade, posto que ninguém exerce a liberdade individual de forma consciente sem que lhe seja assegurado condições materiais mínimas, garantidas por meio da prestação dos direitos sociais. Não havendo falar em liberdade onde existir miséria, fome, analfabetismo ou exclusão social em patamares eticamente inaceitáveis.75

Na temática do direito ao lazer, por exemplo, considerando-se seu caráter híbrido prestacional positivo e negativo, ocorre a natural desoneração Estatal quanto sua aplicabilidade, considerando-o de natureza meramente programática.76

Neste vértice, não se admitindo a ideia de deixar o indivíduo à margem de escusas estatais e desamparado, a doutrina e jurisprudência vem avançando a fim de tornar eficaz o direito social via sua repartição da responsabilidade com sociedade civil – sendo a Teoria de Eficácia Horizontal direta e imediata a que prevalece no Brasil, inclusive nos julgados dos Supremo Tribunal Federal.77

Segundo o que preconiza essa corrente, os direitos fundamentais se aplicam diretamente às relações entre os particulares. Isto é, compete também ao

73

Ibid., 2008.

74

CALVET, Otávio. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho. São Paulo: Ltr, 2008.

75

SARMENTO, Daniel apud CALVET, Otávio, 2008, p. 47

76

CALVET, Otávio. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho. São Paulo: Ltr, 2008

77

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 269.

particular, em patamar de igualdade com o Estado, o respeito e cumprimento dos ditames dos direitos fundamentais. Neste sentido, as obrigações decorrentes de normas fundamentais, materializadas em normas ordinárias, tem por sujeito passivo o Estado (eficácia vertical) e o particular, nas relações estabelecidas entre si (eficácia horizontal direta e imediata).78

Para justificar a aplicabilidade dos Direitos Fundamentais não vinculada apenas aos Poderes Estatais, mas também aos particulares, deve-se observar a relativização da autonomia de vontade outorgada pela Constituição de 88, mais presente, inclusive, na seara trabalhista, em que há clara relação de submissão do trabalhador em detrimento a necessidade de sobrevivência.79

Considerando a hiposuficiência do trabalhador e, porquanto, analisando as normas constitucionais trabalhistas – muitas delas consideradas como garantias fundamentais, organizadas no Título II da CF - é que se verifica a entrega, pelo legislador, ao particular ao compromisso com a eficácia dos direitos fundamentai.

Corrobora Calvet80:

[…] Finalmente, a circunstância dos Poderes Públicos terem o dever de proteger os particulares de lesões e ameaças aos seus direitos fundamentais perpetrados por terceiros não apresenta nenhuma incompatibilidade ou contradição com a ideia da incidência direta dos mesmos direitos na esfera privada, havendo, ao contrário, verdadeira soma entre as duas vinculações, a do Estado e dos particulares.

A repercussão especificamente do direito ao lazer quanto a referida vinculação está claramente expressa e garantida, inclusive, em texto constitucional, e em inequívoco patamar de Direito Fundamental, quando dos incisos referentes a limitação da jornada de trabalho, haja vista que não há falar em eficácia do lazer, sem que haja tempo disponível para tanto.

Neste sentido, poder-se-á sustentar a concretização e vinculação das normas fundamentais aos particulares de forma mediata, posto que delegado por

78

CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Repositório STF, Distrito Federal. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Joao_Trindadade_ _Teoria_Geral_dos_direitos_fundamentais.pdf. >Acesso em: 5 Maio 2014.

79

CALVET, Otávio. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho. São Paulo: Ltr, 2008.

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meio do legislador ordinário na edição de normas de direito privado, faz cumprir os preceitos relativos aos direitos fundamentais.81

Infere-se, assim, que alguns direitos sociais fundamentais, principalmente aqueles de caráter programático, dependem de produção de normas de baixa densidade valorativa – decisões judiciais e leis –, já que inexiste concretude jurídica constitucional que possibilite a aplicabilidade das normas vinculadoras de direitos fundamentais em relação extra-estatais.82

Destarte, constata-se que, ao contrário do Estado clássico e liberal de Direito, no qual os direitos fundamentais alcançam sentido apenas nas relações entre os indivíduos e o Estado, no Estado social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também há maior participação da sociedade no exercício do poder, de tal sorte que a liberdade individual não carece apenas de proteção dos poderes públicos, mas também com relação àqueles que possuem poder social e econômico, já que é nesta esfera que a efetividade dos direitos sociais encontra-se, particularmente, ameaçadas.83

Ademais disso, Sergio Gamonal Contreras84 inaugura vertente cujo estudo recai especificamente sobre a eficácia dos direitos fundamentais fundadas em relações desiguais, na qual uma das partes possui forte poder econômico e social frente à outra hipossuficiente. Identificada pela nova doutrina como eficácia diagonal dos direitos fundamentais e reconhecida em julgado do Tribunal Superior do Trabalho85, entretanto como sinônima à Teoria da Eficácia Horizontal.

A esse respeito, a eficácia diagonal se expressa nas relações onde estão pressupostas a vulnerabilidade, inerente a todo empregado – haja vista a subordinação a que está submetido.86

81

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 .ed., rev., ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 82 Ibid, 2007. 83 Ibid, 2007. 84

GAMONAL, Sergio C. Cidadania na Empresa e Eficácia Diagonal dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Ltr 75, 2011.

85

BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 7894-78.2010.5.12.0014, Vinicius Santos da Trindade e SBF Comércio de Produtos Esportivos Ltda. Relator: Min. Vieira de Mello Filho, DF, 28 de agosto de 2013. Disponível em:

<file:///C:/Users/Thays%20Brasil/Downloads/76974_2012_1378461600000.pdf.> Acesso em 5 de maio de 2014.

86

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 .ed., rev., ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

Nas relações de trabalho, portanto, a referida eficácia manifesta-se sob a ótica do princípio da proteção, pelo qual o ordenamento trabalhista estrutura-se a fim de proteger e dotar de maior igualdade a relação entre o empregado e o patrão, e quando frustrada atinge inevitavelmente a dignidade da pessoa humana do trabalhador.