Dano existencial aplicado ao direito do trabalho quando do excesso de jornada de trabalho

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THAYS BRAGA ASSUNÇÃO BRASIL

O DANO EXISTENCIAL APLICADO AO DIREITO DO TRABALHO QUANDO DO EXCESSO DE JORNADA DE TRABALHO

Palhoça 2014

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THAYS BRAGA ASSUNÇÃO BRASIL

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Patrícia Santos Costa, Esp.

Palhoça 2014

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça, 5 de novembro de 2014.

_____________________________________

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Dedico este trabalho aos meus pais, Murilo Azevedo Brasil e Paula Braga de Assunção Brasil, também à minha irmã e melhor amiga, Bianca Braga Assunção Brasil, meus principais incentivadores

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AGRADECIMENTOS

A conclusão deste trabalho simboliza a concretização do meu encontro profissional. Desta forma, agradeço em primeiro lugar o meu amado pai, Murilo Azevedo Brasil, o primeiro a reconhecer minha vocação e quem me encorajou a iniciar uma segunda graduação, depositando em mim toda sua confiança.

Agradeço em igual medida minha mãe, Paula Braga de Assunção Brasil, que representa meu equilíbrio emocional e físico, haja vista sua constante preocupação com minha alimentação e bem-estar. E a minha irmã, Bianca Braga Assunção Brasil, minha melhor amiga e conselheira.

O meu sincero agradecimento à minha orientadora, Patrícia Santos e Costa, que tão prontamente aceitou meu pedido e se dispôs a sanar minhas dúvidas, inclusive, durante época de férias. Obrigada.

Ao Desembargador Victor José Sebem Ferreira e à equipe de seu gabinete, onde tive a honra de estagiar, aperfeiçoar minha redação e, principalmente, ter contato com pessoas que elevaram o meu conceito do Direito, ante a integridade que dedicam a seu ofício.

A todos que estiveram ao meu lado, minhas amigas queridas, responsáveis por tornar minha vida mais leve e divertida, assim como minhas amigas de classe, que diariamente aguentaram meus anseios com muita paciência e carinho.

Por fim, a Deus por me fazer esta pessoa abençoada e rodeada de pessoas especiais.

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“O homem passa a metade da vida gastando saúde para ganhar dinheiro; e a outra metade, gastando dinheiro para comprar saúde.” (George Bernard Shaw)

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RESUMO

A presente monografia tem como escopo o estudo do instituto jurídico do Dano Existencial, aplicado pela Justiça do Trabalho como meio hábil de coibir a violação aos períodos de descanso do trabalhador e, concomitantemente, fazer valer os direitos constitucionalmente previstos, em especial o direito social do trabalho e lazer. Desta forma, a partir do método dedutivo de pesquisa, o trabalho apresenta a trajetória constitucional brasileira de valorização humana, com a demonstração da relevância dos Direitos e Garantias Fundamentais, em especial os direitos sociais do trabalho e lazer, frente a consolidação da dignidade da pessoa humana, princípio base de todo ordenamento jurídico vigente. Com efeito, ante a hiperexploração da mão de obra humana e manifesta violação ao direito ao lazer dos trabalhadores, verifica-se a caracterização do dano existencial, a julgar pela inevitável frustração ao projeto de vida pessoal. Neste ínterim, cabe ao Poder Judiciário rechaçar que empregadores se beneficiem financeiramente em detrimento dos direitos fundamentais de seus empregados e às suas revelias de vontade, sendo a condenação ao dano existencial uma ferramenta jurídica hábil a coibir esta prática, mais conhecida como “politica do risco calculado”. Parte-se, portanto, da premissa que, uma vez violado o direito ao lazer do trabalhador, não se faz suficiente a simples adimplência das parcelas de excesso de jornada, posto que o prejuízo experimentado por ele estende-se ao inalcançado projeto de vida.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Direitos sociais. Direito ao lazer. Excesso de jornada de trabalho. Dano existencial.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 9

2 DA VALORIZAÇÃO DO HOMEM NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ... 11

2.1 TRAÇOS ESSENCIAIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988... 11

2.2 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 13

2.3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 16

2.4 DOS DIREITOS SOCIAIS ... 19

2.4.1 Educação ... 22 2.4.2 Saúde ... 23 2.4.3 Trabalho ... 24 2.4.4 Moradia ... 25 2.4.5 Lazer ... 26 2.4.6 Segurança ... 27 2.4.7 Previdência Social ... 28

2.4.8 Proteção a maternidade e infância ... 29

2.4.9 Assistência aos desamparados ... 29

2.4.10 Alimentação ... 30

2.5 TUTELA DOS DIREITOS SOCIAIS ... 31

2.5.1 Eficácia horizontal dos direitos sociais ... 33

3 DIREITOS SOCIAIS À SERVIÇO DA “EXISTÊNCIA DIGNA DO SER HUMANO” ... 38

3.1 DURAÇÃO DO TRABALHO E JORNADA EXCESSIVA ... 38

3.2 O DIREITO AO LAZER ... 42

3.3 O direito ao lazer nas relações de trabalho ... 44

3.3.1 O excesso de jornada como ofensa ao direito ao lazer ... 48

3.4 ARTIGO 62 DA CLT FRENTE AO DIREITO AO LAZER ... 50

4 O dano existencial aplicado ao direito do trabalho ... 53

4.1 O dano existencial ... 53

4.2 Dano existencial e moral: distinção e cumulação ... 56

4.3 Dano existencial e perda de uma chance: distinção ... 59

4.4 DANO EXISTENCIAL E DUMPING SOCIAL ... 60

4.5 FUNDAMENTOS JURIDICOS DO DANO EXISTENCIAL ... 63

4.6 A jurisprudência no âmbito laboral ... 65

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1 INTRODUÇÃO

A máxima popular “o trabalho dignifica o homem” possui seu fundamento não somente na condição essencial do trabalho, na manutenção financeira do homem, mas também na função de realização pessoal de existência digna. Esta última, por sua vez, é garantida com a observância e respeito aos direitos fundamentais, aqui especificamente os direitos sociais.

Dentre os institutos do Direito do Trabalho que visam o equilíbrio da vida laboral à social destaca-se o direito constitucional ao lazer, materializado na tutela dos chamados períodos de descanso do trabalhador, como o descanso semanal e férias, bem como o limite diário de horas de trabalho.

Frente ao sistema capitalista, entretanto, empresas, a fim de auferirem maiores lucros, violam de forma contumaz o direito ao lazer do trabalhador e o fazem de forma estratégica, já que, facilitada pelo frágil sistema brasileiro de fiscalização, qualquer eventual sanção legal acaba menos onerosa que o fiel cumprimento do ordenamento jurídico, a chamada política do “risco calculado”.

Nesse contexto, a hiperexploração da mão de obra humana, acompanhada ou não de contraprestação pecuniária, causa ao trabalhador o tipo de prejuízo doutrinariamente denominado como dano existencial, porquanto que a longo prazo, o projeto de vida daquele empregado restará frustrado em detrimento de sua dedicação laboral exclusiva.

Formula-se, nesse ínterim, o seguinte questionamento, norte deste trabalho: a simples adimplência das parcelas de excesso de jornada esgota o prejuízo correspondente a frustração do inatingido projeto de vida do trabalhador?

A fim de dirimir essa questão, é objetivo deste trabalho de conclusão de curso demonstrar a atuação da Justiça do Trabalho na aplicação do Dano Existencial, como instituto jurídico capaz de coibir a violação aos períodos de descanso do trabalhador e, concomitantemente, fazer valer os direitos constitucionalmente previstos, em especial o direito social ao lazer.

Ademais, haja vista tratar-se de tema doutrinariamente novo, no que tange o Dano Existêncial, a maior contribuição está fundada nos estudos do Dr. Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, amplamente utilizado pela jurisprudência, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho.

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A metodologia empregada ao método de pesquisa foi o dedutivo, dado que sua base está pautada em argumentos genéricos e gerais para, a partir de então, alcançar o tema específico, o dano existencial, cujos elementos típicos e característicos não se confundem com outros institutos do Direito.

Com efeito, trata-se de pesquisa qualitativa teórica, pois a compreensão das informações foram feitas com base em questões doutrinárias não quantificáveis, privilegiando o contexto presente. Outrossim, pelo fato de não ser fundado em caso concreto específico, restando, portanto, sua fundamentação pautada em arsenal bibliográfico suficiente para solucionar o problema.

No que concerne a estrutura, o presente trabalho está dividido em três principais capítulos. O primeiro denominado de “ A Constituição Federal” possui o intuito de contextualizar, de modo conciso, a trajetória constitucional brasileira, a fim de conceituar e demonstrar a relevância dos princípios, direitos e garantias fundamentais, expressos na Carta Mágna de 1988, em especial, porém, os Direitos Sociais, dentre os quais constam os direitos ao trabalho e lazer, cerne do presente estudo.

É no segundo capítulo, por sua vez, que alinha-se o exposto no primeiro aos temas específicos do Direitos Sociais do trabalho e lazer, com a visualização dos institutos jurídicos deles decorrentes e que fazem frente ao real alcance da dignidade da pessoa humana.

No terceiro capítulo, intitulado de “O Dano Existencial aplicado ao Direito do Trabalho”, há a aproximação ao instituto jurídico tema deste estudo, com sua conceituação, distinção dos outros institutos já conhecidos e, por fim, a demonstração de seu reconhecimento na Justiça Laboral, com a observância aos principais julgados a esse respeito.

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2 DA VALORIZAÇÃO DO HOMEM NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Deseja-se neste capítulo contextualizar de modo conciso a trajetória constitucional brasileira, com o objetivo de conceituar e demonstrar a relevância dos Princípios, Direitos e Garantias Fundamentais na atual Carta Magna, porém com o foco no Direito Social, cujo direito ao trabalho e ao lazer fazem parte e são cerne deste estudo.

Para tanto, utilizar-se-á como alicerce obras de renomados doutrinadores, assim como a transcrições da própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, dentre outras, quando se mostrar pertinente.

2.1 TRAÇOS ESSENCIAIS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

No Brasil a origem de cada uma das constituições foi precedida de movimentos sociais ou políticos, entretanto, nem sempre emanadas de processos democráticos.1

Outorgada em 1988, a atual constituição foi encaminhada ao Congresso Nacional decorrente de uma série histórica com início da abertura política brasileira, momento em que houve as eleições diretas dos governadores dos Estados em 1982, a campanha das “Diretas Já”, clamada por milhões de brasileiros, e, por fim, as eleições indiretas de Tancredo Neves para a Presidência da República.2

Muito embora tenha sido a transição de um regime autoritário a democracia e houvesse representação do regime militar na assembleia constituinte, devido ao clamor popular da época, foi possível promulgar um texto que possui grande comprometimento com os direitos fundamentais e a democracia, bem como com a preocupação de efetivas mudanças das relações políticas, sociais e econômicas, direcionada a formar uma sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana. Porquanto denominada Constituição cidadã.3

Neste norte, o constituinte regulou vasto domínio da vida social, no qual elencou princípios e valores fundamentais que devem ser tomados como diretriz na

1

CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de Direito Constitucional. 6 Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 2

CHIMENTI, 2009, p.10.

3

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interpretação de todo ordenamento infraconstitucional. Dessarte, a intenção foi propiciar o fenômeno designado por muitos doutrinadores como a constitucionalização do Direito.4

Este fenômeno abarca, juntamente com a ideia de democracia, a síntese histórica do Estado Democrático de Direito, consagrado no art. 1º do texto constitucional. O Constitucionalismo, por sua vez, significa limitação do poder e supremacia da lei (Estado de direito), já a democracia traduz-se em soberania popular e governo de maioria e, quando do caso concreto, houver colisão entre os dois conceitos, cabe a jurisdição efetuar o controle e garantir que a deliberação majoritária observe o procedimento prescrito e não vulnere os consensos mínimos estabelecidos na Constituição.5

A organização do texto constitucional, por sua vez, demonstrou-se reveladora de suas próprias prioridades, já que, contrariando textos anteriores, a atual Carta Magna, consagra os direitos e garantias fundamentais frente a estrutura do Estado, o que indica o reconhecimento daqueles direitos como prioridade nas sociedades democráticas.

O sistema de direitos fundamentais é o ponto alto da Constituição. Ao lado de um amplo e generoso elenco de direitos civis e políticos, a Carta de 88 também garantiu direitos sociais – tanto trabalhistas como prestacionais em sentido estrito – e ainda agregou direitos de 3ª dimensão, como o direito ao patrimônio cultural (arts. 215 e 216) e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225). Ela preocupa-se sobremodo com a efetivação dos direitos fundamentais, para que não se tornassem letra-morta, como infelizmente vinha sendo a tradição brasileira. Daí o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, § 1º). […]. E o constituinte cuidou ainda de proteger os direitos fundamentais do poder reformador, tratando-os, pela primeira vez na história constitucional brasileira, como cláusulas pétreas (art. 60, § 4º).6

Outro aspecto significativo, e relevante para este estudo, que caracteriza a Constituição de 1988 é a forma com que estabeleceu a ordem econômica, pautada em fórmula compromissória. Valorizou a livre iniciativa, o direito de propriedade e a livre concorrência, entretanto primou pela justiça social, fundada na valorização do trabalho e na dignidade da pessoa humana.

4

Ibid., 2010.

5

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 111,

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Verifica-se, ainda, a intenção do constituinte por um capitalismo regular, o qual, consoante entendimento de Daniel Samento, diz respeito a:

[…] uma fórmula intermediária, que aposta na força criativa e empreendedora da iniciativa privada, mas não foge à sua responsabilidade de discipliná-la e limitá-la, não só no interesse do próprio mercado, como

também no da promoção da igualdade material e da justiça social.7

A Carta vigente, por fim, é classificada como escrita, democrática, dogmática eclética, rígida – ou super-rígida, para parte da doutrina -, formal, analítica, dirigente, normativa, codificada, social e expansiva.8

Enfim, conquanto as instituições constitucionais sejam respeitadas, a ponto de, contrariando o passado, não existirem mais golpes políticos, subsistem, ainda, gravíssimos problemas, no que tange, principalmente, a violação aos direitos fundamentais, objeto de estudo do presente trabalho.

2.2 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Conforme visto, muito embora a problemática remanescente da ofensa e inaplicabilidade de determinados aspectos constitucionais, não há negar o significativo avanço do constitucionalismo brasileiro sob a égide da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

Dentre as novidades mais importantes evidencia-se a consagração do sufrágio universal e direto para todos os cargos eletivos, o aperfeiçoamento da jurisdição constitucional concentrada, com a ampliação dos legitimados à propositura da ADIN, a criação de novos remédios constitucionais, como o mandado de injunção, habeas data e o mandado de segurança coletivo, o fortalecimento dos poderes Legislativo e Judiciário, o novo regime de autonomia e independência do Ministério Público, a inclusão de instrumentos de democracia participativa, como a

7

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 1ºed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2004, p. 109

8

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 4ªed. São Paulo: Método, 2009, p.32.

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iniciativa popular, plebiscito e o referendo, assim como preocupou-se com o meio ambiente e as minorias étnicas.9

Entretanto, de todas as inovações elencadas, o destaque conferido pela atual Constituição aos direitos fundamentais, sem dúvida foi a mais valiosa das novidades, e a qual baseou toda sua redação, elevando-as à condição de cláusulas pétreas, a fim de imunizá-las da ação coerciva do constituinte derivado.10

Destaca-se, por oportuno, sobre a ascensão do princípio da dignidade da pessoa humana à categoria de valor supremo e fundante de todo o ordenamento brasileiro, exteriorizado na redação do art. 1°, inciso III, da Constituição da República, no título que trata dos princípios fundamentais do Estado, constituído como Democrático de Direito.11

Elevado ao status constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana deve inspirar não só a atividade legislativa, mas também a atuação de Poder Judiciário, sendo que o respeito se estende ainda nas relações entre os particulares, por força da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Não obstante, o conceito de dignidade dependa de um valor cultural, dado que em determinados países tolera-se, por exemplo, a inferiorização da mulher, admitindo-se, inclusive, o apedrejamento. O constitucionalismo brasileiro contemporâneo, entretanto, concebe o homem e sua existência como o centro do universo jurídico-constitucional e como prioridade do Direito.12

Neste ínterim, o constituinte originário, a fim de exteriorizar a qualidade moral que pretende dar ao conceito de dignidade, estabeleceu vínculo a outros dispositivos da Constituição da República.

É o que afirma Arion Sayão Romita13:

O valor da dignidade é realçado por outros dispositivos da Constituição da Republica. No art. 170, caput, a Carta Magna dispõe que ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna. Segundo o preceito pelo art.

9

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 1ºed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2004, p. 109.

10

Ibid., 2004.

11

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Out. de 1988. Disponível em:

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 20 mar 2014.

12

BENEZATH, Bruno. O Direito a uma existência digna. Disponível em:

<http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Dissertacoes/Integra/BrunoBenezath.pdf> Acesso em 29 jan. de 2014.

13

ROMITA, Arion Sayão. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. 5º ed ver. e aumentada. São Paulo: Ltr, 2012, p. 205.

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226, § 7º, o planejamento familiar se funda nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. O art. 227, caput, impõe a família, à sociedade e ao Estado o dever direito (entre outros) à dignidade. […]. Por seu turno, quando a Constituição no art. 3°, inciso I, inclui, entre os objetivos fundamentais visados pelo Estado brasileiro, o de construir uma sociedade livre, justa e solidária, implicitamente exalta o valor da dignidade […]. Ao assinalar, no art. 3°, inciso IV, como um dos objetivos do Estado brasileiro o de promover o bem de todos, sem preconceitos nem qualquer forma de discriminação, a Constituição também (embora de forma implícita) proclama o fundamental valor da dignidade, cujo respeito necessariamente figura na base de qualquer ato, conduta ou atitude voltada para o alcance do referido objetivo.

A dignidade da pessoa humana, por conseguinte, traduz o valor supremo que acarreta a observância e aplicabilidade dos direitos fundamentais, desde o direito à vida. Verifica-se, tempestivamente, a definição de existência como “o modo de ser do homem no mundo” ou, conforme traz o dicionário da língua portuguesa14

, “vida ou modo de vida”. Ou seja, a dignidade da pessoa humana é o núcleo da existência humana, valor inato, imaterial, essencial e de máxima grandeza da pessoa.15

Doutro modo, constituído como um princípio, exprime a primazia da pessoa humana sobre o Estado e sua consagração importa no reconhecimento de que o indivíduo é o fim, e o Estado não mais do que um meio para a garantia da promoção de seus direitos fundamentais.16

Isto é, o referido princípio perpassa todos os direitos fundamentais, porquanto estes, em sua eficácia plena, podem ser considerados como a concretização ou exteriorização da plena dignidade. Igualmente ele desempenha papel essencial na revelação de novos direitos, não inscritos no catálogo constitucional, que poderão ser exigidos quando se verificar que determinada prestação omissiva ou comissiva revela-se vital para a garantia da vida humana com dignidade.17

14

MICHAELIS. Dicionário de português online. Disponível em:

< http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=exist%Eancia>. Aaceso em 29 jan. 2014.

15

NETO, Amaro Alves de Almeida. Dano existencial – a tutela da dignidade da pessoa humana. Disponível em: <www.mpsp.mp.br/portal/page/.../cao.../DANO%2520EXISTENCIAL.doc.> Acesso em 29 jan. 2014.

16

SARMENTO, 2004, p. 111.

17

(17)

Estreitando relações, porém, com o direito do trabalho, outra vez leciona Romita18:

[…] fácil é atribuir aos direitos fundamentais sociais a caracteristica de manifestações do direitos fundamentais de liberdade e de igualdade material, porque encarados em sua vertente prestacional (direitos a prestações não só jurídicas mas também fáticas), tais direitos tem por objetivo assegurar ao trabalhador proteção contra necessidades de ordem

material, além de uma existência digna.

Portanto, admite-se que onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limite ao poder, em que a liberdade e autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais não forem minimante assegurados a pessoa (vida, bem jurídico supremo) não passará de mero objeto de arbítrio e injustiça.

Porquanto, aclara-se a citação de Carmini Donisi, apresentado por Daniel Sarmento19, sobre responsabilidade de fixação do referido princípio, também, nas relações entre particulares: “[…] a solidariedade adquire valor jurídico […]. A pessoa tem o dever social de colaborar com o bem do qual também participa, ou seja, deve colaborar com a realização dos demais integrantes da comunidade”.

Sob esta nova ótica constitucional, passa a prevalecer o ser sobre o ter, inclusive, nas relações entre os particulares, afinal a pessoa humana na sua vida em sociedade e nas relações recíprocas vai sempre se engajar em atividades disciplinadas por interesses privados, e estes não podem ficar à margem da tutela da pessoa humana, principalmente quando esta relação importar em desigualdade de forças.20

2.3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Muitos são os doutrinadores que afirmam não existir grandes distinções entre os direitos fundamentais e os da personalidade. A distinção reside no âmbito em que as relações do caso concreto estão inseridas. Quando tratar-se de relação

18

ROMITA, Arion Sayão. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. 5º ed ver. e aumentada. São Paulo: Ltr, 2012, p. 203

19

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 1ºed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2004, p. 116

20

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cujo âmago é a proteção da pessoa em face do Estado, ditas de Direito Público, denominam-se “direitos fundamentais”. Já quando as relações entre particulares é que está sob análise, intitula-se direitos da personalidade.21

Desapegando, contudo, da questão terminológica tem-se que os direitos fundamentais são aqueles considerados básicos para qualquer ser humano, independente de condições específicas. São direitos que compõe o núcleo indisponível dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurídica.22

Conforme já explicitado, há diferentes conceituações do que se considera básico/fundamental à existência do ser humano em determinada sociedade, por isso tais direitos são uma construção histórica, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes.

Muito embora a sua importância, não são absolutos, podem ser relativizados, inclusive, por entrarem em conflito entre si, dirimindo-se esta situação, apenas, no caso concreto. Todavia, as restrições aos direitos fundamentais tão somente será admitida quando compatíveis com os ditames constitucionais e quando respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.23

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é quem afirma:

OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser

21

ROMITA, Arion Sayão. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. 5º ed ver. e aumentada. São Paulo: Ltr, 2012.

22

<http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Dissertacoes/Integra/BrunoBenezath.pdf> Acesso em 29 jan. de 2014.

23

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de setembro de 1999. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2823452.NUME.+OU+23452 .ACMS.%29+%28%28CELSO+DE+MELLO%29.NORL.+OU+%28CELSO+DE+MELLO%29.NORV.+ OU+%28CELSO+DE+MELLO%29.NORA.+OU+%28CELSO+DE+MELLO%29.ACMS.%29%28PLEN O.SESS.%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/p2xwhr9.> Acesso em 3 fev. 2014.

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exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. 24

Quanto suas características, destacam-se: a imprescritibilidade – não são perdidos pela falta de uso; a inalienabilidade – em regra possuem eficácia objetiva, pois não são meros direitos pessoais (subjetivos), mas de interesse da coletividade; a indisponibilidade – são irrenunciáveis; e a indivisibilidade – o desrespeito a um deles é o desrespeito a todos. Já ao que tange sua eficácia, o direito fundamental deve incidir tanto nas relações entre o cidadão e o Estado (eficácia vertical), quanto nas relações entre os particulares (eficácia horizontal).25

Sua titularidade, muito embora considerados universais, são voltados a destinatários específicos, àqueles submetidos ao âmbito de um determinado ordenamento jurídico. No caso do Brasil, reza o caput do art. 5º da Constituição Federal: “[...] garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

País26 a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, […]”.

Superadas as particularidades conceituais dos direitos fundamentais, ressalta-se a importância prática de sua compreensão principiológica, posto que ao final todos possuem como objetivo essencial a proteção da dignidade da pessoa humana, traduzidas, na prática, pela proteção concreta dos respectivos núcleos essenciais de seus dispositivos.27

Desse modo, a diferença entre direitos negativos e positivos deve ser entendida como complementar à efetivação da dignidade humana, pois as garantias do direito de liberdade é condição para que as prestações sociais do Estado possam ser objeto de direito individual; a garantia dos direitos sociais é condição para o bom

24

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de setembro de 1999. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2823452.NUME.+OU+23452 .ACMS.%29+%28%28CELSO+DE+MELLO%29.NORL.+OU+%28CELSO+DE+MELLO%29.NORV.+ OU+%28CELSO+DE+MELLO%29.NORA.+OU+%28CELSO+DE+MELLO%29.ACMS.%29%28PLEN O.SESS.%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/p2xwhr9.> Acesso em 3 fev. 2014.

25

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 1ºed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2004

26

Ressalta-se, porém, que a Corte Suprema, por meio do RE 215.267/SP, já editou o entendimento que os estrangeiros de passagem pelo país também podem ser protegidos – embora, não possam titularizar todos os direitos fundamentais. Assim como ampliou essa titularidade, inclusive, aos estrangeiros fora do país, caso sejam de alguma forma atingidos por Lei brasileira.

27

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funcionamento da democracia, bem como pelo efetivo exercício das liberdades civis e políticas.

Assim, a garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais deve ser visto como uma obrigação ao poder público, um verdadeiro mandado, de natureza positiva, para que haja adequada promoção dos direitos fundamentais e, então, a sua máxima otimização.28

2.4 DOS DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais, quando comparado ao direito privado ou patrimonial, é recente, estando intimamente ligados à luta da classe assalariada por melhores condições de trabalho, por meio de movimentos contrários à exploração de mão de obra e em busca de enaltecer o conceito do trabalho como forma de redistribuição de riquezas entre os povos.

Com o Estado de Bem Estar Social, modelo que surgiu nos países ocidentais na segunda metade do século XX e que influenciou o estudo jurídico dos direitos sociais, surgiu o entendimento que bem exemplificou o professor Maurício Godinho Delgado:

[…] o primado do trabalho e do emprego na sociedade capitalista começa a se estruturar nesta época, traduzindo a mais objetiva, direta e eficiente maneira de propiciar igualdade de oportunidades, de consecução de renda, de alcance de afirmação pessoal e de bem estar para a maioria da população na sociedade capitalista. Afirma-se o trabalho e, particularmente, o emprego, significa garantir-se poder a quem originariamente é destituído de riqueza; desse modo, consiste em fórmula eficaz de distribuição de renda e poder na desigual sociedade capitalista.29

Neste ínterim, tem-se hoje o art. 6º da Carta Magna de 1988: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a

28

BIAGI, Cláudia Perotto. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na

jurisprudência constitucional brasileira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005. p. 94.

29

PISARELLO, Gerardo. Los Derechos Sociales en el Constitucionalismo Democrático.

Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12861/a-protecao-juridica-dos-direitos-sociais/2.> Acesso em 10 fev. 2014.

(21)

segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na fora desta Constituição”.30

Tais direitos pertencem a classificação de segunda geração dos direitos fundamentais, porquanto visa a prestação positiva do Estado e está relacionada ao valor de igualdade material, já que a formal já está previsto nos direitos de primeira geração, caput do art. 5°, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, [...]”. Desta forma, não se tratam de meros poderes de agir, e sim de exigir, portanto tidos como poderes de crédito.

Há, entretanto, poderes que não são propriamente de prestação direta do Estado, é o caso do direito ao lazer. Há, ainda, aqueles que podem ter sua responsabilidade de prestação partilhadas com a família, como é o caso da educação. Em ambos os casos, entretanto, a constituição tende a encará-los pelo prisma do dever do Estado, portanto como forma de exigir a prestação concreta por parte deste.31

Diferentes são os conceitos trazidos pelos doutrinadores quanto os direitos sociais, porém concordam quanto a responsabilidade do Estado em sua prestação e, por conseguinte, quanto a sua possibilidade de exigir deste sua efetivação.

Os direitos sociais surgem com a finalidade de propiciar ao hipossuficiente prestações mínimas para uma vida digna, haja vista que a declaração de igualdade formal, proclamada nos direitos individuais e coletivos, não foi suficiente a propiciar igualdade de condições no acesso aos bens e serviços.32

Ressalta-se, neste ponto, que a Constituição de 1988 estabelece como objetivo fundamental da República erradicar a pobreza e a marginalização, bem como reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III); metas que apenas serão alcançadas com o devido cumprimento dos direitos sociais.

Ademais, ante ao amplo rol de direitos sociais, tornou-se conveniente a discussão quanto a sua eficácia, haja vista a obrigatoriedade de aplicabilidade imediata trazida pelo § 1º do art. 5º do texto constitucional.

30

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm.> Aceso em 10 fev. 2014.

31

BERTRAMELLO, Rafael. Os direitos sociais: conceito, finalidade e teorias. São Paulo: Atualidades do Direito, 2013.

32

(22)

Neste ponto, os juristas sugerem a nova perspectiva da aplicabilidade imediata como princípio da busca da máxima efetividade, porquanto entendem ser utópico concluir que o Estado brasileiro, em seu atual estágio de evolução, poderia assegurar o pleno exercício dos direitos sociais.33

Muito embora o pressuposto de amparo estatal esteja evidente à aplicabilidade dos direitos sociais, existem fatores que os restringem, como a “reserva do possível”, do qual entende-se os limites orçamentários do Estado em instituir determinadas políticas públicas.34

Doutro modo existe o conceito do mínimo existencial, impedindo que o Estado se valha do argumento meramente orçamentário para frustrar a aplicabilidade dos direitos sociais. Esta conceituação, por sua vez, compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir a existência digna do indivíduo. Ou seja, a inércia estatal caracteriza ofensa à Constituição, porquanto configura comportamento juridicamente reprovável.

Deste modo, conforme afirma Gerado Pisarello, citado por Marco Aurélio M. Treviso:35

[…] a relevância jurídica e a complexidade estrutural dos direitos sociais aparecem com maior claridade quando são considerados como direito às prestações de bens e serviços, frente ao Estado, tendentes a satisfazer as necessidades básicas que permitam aos indivíduos desenvolverem seus próprios planos de vida. Tais direitos, portanto, devem assegurar o acesso aos bens materiais e imateriais necessários para o desenvolvimento de uma vida digna.

Quanto as espécies dos direitos sociais, tratar-se-á, sucintamente, neste primeiro momento. Porém, no decorrer deste trabalho haverá a limitação da importância do direito do lazer, e seus desdobramentos, à saúde do trabalhador e, por conseguinte, a sua existência.

33

jurisprudência constitucional brasileira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.

34

BERTRAMELLO, Rafael. Os direitos sociais: conceito, finalidade e teorias. São Paulo: Atualidades do Direito, 2013.

35

PISARELLO, Gerardo. Los Derechos Sociales en el Constitucionalismo Democrático.

Disponível em:< http://jus.com.br/artigos/12861/a-protecao-juridica-dos-direitos-sociais/2.> Acesso em 10 fev. 2014, grifo nosso.

(23)

2.4.1 Educação

Reconhecida constitucionalmente pela primeira vez na Carta de 1934 com 11 artigos. Travam-na como direito social de todos, obrigatório, gratuito quando do ensino primário e com vinculação de uma porcentagem dos recursos federais ao seu uso exclusivo.36

Na Constituição de 1988 a educação passa a ter status de direito social fundamental, com dimensão política, pedagógica e ética, cuja responsabilidade extrapola o Estado e adentra à entidade familiar.37

Está constitucionalmente prevista nos arts. 6° e 205 e ss., dos quais, este último, dita os seus três objetivos:

A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.38

Por expressa disposição constitucional, ainda, o art. 208, §1º, estabelece que o acesso ao ensino obrigatório básico é direito público subjetivo e gratuito, cuja matrícula é dever dos pais ou responsáveis, a partir dos 7 anos de idade39. Para tanto, a fim de evitar ofensa a este dispositivo, o STF editou súmula vinculante de número 12 proibindo a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas.

Para Celso Bastos, citado por Chimenti40, a educação “consiste num processo de desenvolvimento do indivíduo que implica a boa formação moral, física, espiritual e intelectual, visando ao seu crescimento integral para um melhor exercício da cidadania e aptidão para o trabalho”.

36

CHIMENTI, Ricardo C. et al. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

37

38

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 20 mar 2014.

39

BRASIL. Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Dez. de 1996. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/arquivos/pdf/ldb.pdf.> Acesso em 20 mar 2014.

40

CHIMENTI, Ricardo C. et al. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 48.

(24)

Extrai-se do art. 206, incisos I ao VIII, da Constituição Federal41, os princípios mediante os quais será ministrado o ensino nacional, inserido pela EC 53 de 2006:

I igualdade de condições pata o acesso e permanência;

II liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;

III – pluralismos de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

V – valorização dos profissionais da educação escolar, garantindos, na forma da lei, planos de carreiras, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas;

VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII – garantia de padrão de qualidade;

VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos da lei federal.

A fim de financiar o sistema de ensino, pressupõe-se verba mínima de cada ente federado, cabendo à União o percentual de 18% de sua receita, proveniente de impostos, já quanto aos Estados, Distro Federal e Municípios, no mínimo e anualmente, destinará o percentual de 25% de sua receita resultante dos impostos e transferências.42

2.4.2 Saúde

Consagrada pela primeira vez como direito fundamental, Gomes Canotilho e Vital Moreira, citados por Rafael Bertramello43, sinalizam que o direito a saúde comporta duas vertentes:

[…] uma de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto [sic] que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando à prevenção das doenças e ao tratamento delas.

41

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.> Acesso em 20 mar 2014.

42

BRASIL. Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Dez. de 1996. Disponível em: <http://portal.mec.gov.br/arquivos/pdf/ldb.pdf.> Acesso em 20 mar 2014

43

BERTRAMELLO, Rafael . Comentário Contextual à Constituição. 8ª ed., atual. até a Emenda Constitucional 70, de 22.12.2011. – São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 188. Disponível em: < http://atualidadesdodireito.com.br/rafaelbertramello/2013/06/29/os-direitos-sociais-conceito-finalidade-e-teorias/#_ftn32.> Acesso em 12 fev. 2014.

(25)

A prestação positiva do direito à saúde, no entanto, consolida-se mediante o sistema de seguridade social. Este, por sua vez, trata-se do conjunto de prestações que se dividem em benefícios e serviços e que conferem direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência.44

A assistência à saúde e a social são direitos subjetivos que independem de contraprestação direta para o seu custeio. A saúde, por sua vez, é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.45

A Carta vigente, atribuiu status de relevância pública às ações e serviços de saúde, entretanto sua execução determinou que poderá ocorrer diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.46

Neste sentido, portanto, a assistência à saúde é prestado por meio de serviço público, e não por programas de benefícios, e garantido pelo Estado. A falta deste, que acarrete dano ao direito subjetivo gera, para o Poder Público, a obrigação de indenizar.

2.4.3 Trabalho

O Direito ao Trabalho, elencado no art. 6° da Carta Magna, consolida-se como o principal direito ao pleno alcance dos direitos sociais, a fim de servir como efetivo instrumento da concretização da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, o referido direito pode ser entendido sob dois aspectos. O primeiro sob o direito individual subjetivo de todo homem ter acesso ao mercado de trabalho e a capacidade de prover a si e a sua família a existência digna. O segundo aspecto, por sua vez, entende-se o direito ao trabalho como social coletivo, merecedor de proteção especial em face a desigualdade fática frente aos empregadores47.

44

CHIMENTI, Ricardo C. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 530.

45

Ibid., p.129

46

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.> Acesso em 20 de março de 2014.

47

MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. O direito do trabalho como instrumento de efetivação da

(26)

Isto posto, a Constituição brasileira aponta o trabalho como direito social fundamental no já comentado art. 6º, como fundamento do Estado Democrático de Direito no art. 1º, IV; como fundamento da ordem econômica em seu artigo 170 e como prioridade da ordem social no art. 193.

Este mesmo direito está consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos e, dentre outros tratados em que o Brasil é signatário, destaca-se a Resolução n. 34/46 de 1979, da Assembleia Geral da ONU, que enuncia expressamente que: “a fim de garantir cabalmente os direitos humanos e a plena dignidade pessoal, é necessário garantir o direito ao trabalho.”48

Ademais, nos termos do art. 22, I, da CF, compete privativamente à União legislar sobre direito do trabalho, não estando ela obrigada a utilizar-se de lei complementar para disciplinar a matéria, que somente é exigida, nos termos do art. 7º, I, da mesma Carta, para regrar a dispensa imotivada.

2.4.4 Moradia

O direito a moradia, inserido ao rol de direitos sociais fundamentais por meio de emenda constitucional n. 26 de 2000, não se refere necessariamente à casa própria, e sim ao direito de resguardar sua intimidade e de seus familiares, sob uma habitação que ofereça-lhes estrutura mínima a uma vida digna.49

Decorre deste direito a impenhorabilidade do bem de família, regulada pela Lei 8.009/90 e fundamentada pelo art. 6º da Carta Magna.50

p. 149-162, jan/jun 2009. Disponível em:

<http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_79/livia_mendes_moreira_miraglia.pdf.> Acesso em 12 fev. 2014.

48

WANDELLI, Leonardo Vieira. O direito humano e fundamental ao trabalho. Disponível em:

<http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo.phtml?id=1327330&tit=O-direito-humano-e-fundamental-ao-trabalho>. Acesso em: 14 fev. 2014.

49

CHIMENTI, Ricardo C. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008

50

RODRIGUES, Elaine. Impenhorabilidade do bem de família. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3234, 9 maio 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21727>. Acesso em: 14 fev. 2014.

(27)

2.4.5 Lazer

Não há dúvida de que o direito ao lazer é componente essencial à vida saudável do ser humano e, portanto, condição para o alcance a uma existência digna. 51

Tem-se como definição deste direito a faculdade do ser humano ocupar-se de ocupar-seu tempo livre com atividades que lhes são prazerosas e que não guarda qualquer relação com o trabalho, possui o seu fundamento aproximado, inclusive, do direito a desconexão, que posteriormente será melhor estudado.52

Este é o direito que precipuamente desenvolve o ser humano como ser sociável, possui também caráter fundamental capaz de orientar não só o crescimento do homem, mas de toda a sociedade.

A busca e o reconhecimento do direito ao lazer encontra obstáculos na definição do que seria o lazer e o que fazer para possibilitá-lo a todo cidadão. Este conceito passou por diferentes conotações, das quais se vinculou à ideia de vivência cultural a satisfação de necessidades pessoais. Até que se entendeu o lazer como instituto dinâmico, constituído pelas identidades distintivas de cada grupo social.53

Diante disso, nota-se que a ideia convergente, entre todas as formas de conceituar o lazer, é o reconhecimento da função social do ócio, ou seja, a necessidade do tempo livre, do não-trabalho.

Tem-se, assim, o lazer como limitador do direito ao trabalho, pois faz-se necessário ao ser humano que disponha de tempo para o seu crescimento pessoal e descanso, sendo, portanto, o reconhecimento constitucional de que o lazer é indispensável não apenas a recompor o aspecto fisiológico do trabalhador, mas também ao sociológico e econômico.54

O legislador ao trazer a figura do direito ao lazer como direito social juntamente com o direito ao trabalho demonstrou o vínculo que possuem os dois institutos e que, por serem antagônicos, contrabalanceiam-se. Reconheceu o trabalhador como pessoa cujas necessidades sociais extrapolam o mero sustento,

51

REQUIXA, Renato. O Lazer no Brasil. 1 ed. São Paulo: Brasiliense, 1977

52

OLIVEIRA, Márcio Batista de. O direito ao lazer na formação do homem social. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 76, maio 2010. Disponível em: <

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7406>. Acesso em 17 fev 2014.

53

Ibid., 2010.

54

(28)

portanto, não podendo sua existência limitar-se ao trabalho, devendo haver um desenvolvimento pessoal a possibilitar o relacionamento equilibrado com família e sociedade.55

À vista disso, conforme assevera Oliveira e como será melhor estudado no decorrer deste trabalho: “Somente com o reconhecimento do trabalho e do lazer na sua proporcionalidade é que será possível visualizar a promoção da dignidade humana pelo Estado.” 56

2.4.6 Segurança

Convém tratar do direito a segurança como pressuposto de garantia ao pleno exercício dos demais direitos, principalmente os destinados a liberdade individual, cuja prestação é de responsabilidade do Estado para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, conforme prevê o art. 144 da Constituição Federal57.

O Supremo Tribunal Federal afirmou acerca do tema:

[…] É prerrogativa constitucional indisponível, garantindo mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder executivo.

Visa-se, portanto a segurança interna do país, assim como a individual dos membros de sua sociedade, a fim de propiciar meio hábil a efetivação dos direitos à liberdade, principalmente.

55

SANTOS, Rodrigo Maia. O excesso de jornada como ofensa ao direito ao lazer. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3201, abr. 2012. Disponível em: <www.jus.com.br/artigos/21451>, p.26. Acesso em: 17 mar. 2014.

56

OLIVEIRA, Márcio Batista de. O direito ao lazer na formação do homem social. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 76, maio 2010. Disponível em: <

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7406>. Acesso em 17 fev 2014.

57

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Out. de 1988. Disponível em:

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.> Acesso em 20 de março de 2014

(29)

2.4.7 Previdência Social

O sistema previdenciário vigente é constituído por três regimes previdenciários diversos: o Regime Geral de Previdência Social, previsto nos arts. 201 e 202 da CF; o Regime Previdenciário Próprio dos servidores públicos, na forma dos arts. 39 e 40 da mesma carta; e o Regime Previdenciário Militar.58

Não obstante a assistência à saúde, a previdência social, que também integra o sistema de seguridade, tem sua sistemática sustentada em um regime de contraprestação pecuniária de seus filiados, caracterizado como seguro social.

A filiação ao regime, no entanto, é obrigatória, no sentido de que todo aquele que faz parte do mercado de trabalho tem direito a receber proteção previdenciária, sendo neste ponto, porém, que a eficácia deste direto fundamental resta prejudicado, ante a quantidade de trabalhadores informais que, por não contribuírem, não assumem posição de beneficiários.

A previdência social presta-se a resguardar e manter as necessidades básicas do trabalhador e de sua família, quando aquele perde a capacidade laboral, compatíveis a seu limite econômico. Trata-se de um regime contributivo e de cobertura limitada a determinado valor.59

Desta forma, o rol de prestações é composto por benefícios, pagos em dinheiro, e serviços, visando atender a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; dar proteção a maternidade, especialmente à gestante, proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, pagar salário-família e auxilio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e pagar o benefício de pensão por morte do segurado a seu dependente.60

58

CHIMENTI, Ricardo C. et al. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 530.

59

SIQUEIRA, Thiago Barros de. A Proteção da Idade Avançada no Regime Geral de Previdência

Social. 2010. 171 f. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais)-Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo, São Paulo, 2010.

60

(30)

2.4.8 Proteção a maternidade e infância

A proteção à maternidade e infância está inserido como previdenciário (art. 201,II), e como direito assistencial (art. 203, I e II). Destaca-se, também, no art. 7°, XVIII, da Constituição Federal a previsão de licença à gestante.

Frisa-se que está intrínseco à proteção a maternidade o resguardo à proteção integral da criança, cuja garantia está acobertada pelo plano de previdência social, e também pela assistência social, sendo neste último caso desnecessária a contribuição.61

A esse respeito destaca-se da Carta Magna62:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição a seguridade social, e tem por objetivos:

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e a velhice.

Igualmente, verifica-se que a infância encontra-se devidamente garantida, por meio do Capitulo VII da Constituição, o qual confere o dever de proteção, com absoluta prioridade, à família, à sociedade e ao Estado, de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, dentre os direitos sociais, outros, principalmente, que visão garantir o lazer e a convivência familiar e comunitária.63

2.4.9 Assistência aos desamparados

Trata-se de garantia constitucional fundamental, cuja Constituição Federal estabelece que será prestada aos necessitados assistência à manutenção de uma vida digna, garantindo-lhes um salário-mínimo mensal sem, contudo, haja contraprestação pecuniária.

61

62

63

(31)

Neste sentido estabelece o art. 203, V, da Constituição da República de 198864:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição a seguridade social, e tem por objetivos:

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa

portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A lei que trata o referido dispositivo constitucional é a Lei 8.742/1993, na qual dispõe sobre a organização da Assistência Social e cujo objetivo é prover aos desamparados o mínimo existencial, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento as necessidades básicas.

2.4.10 Alimentação

O direito de alimentar-se adequadamente representa a extensão do direito à vida, e foi reconhecido constitucionalmente por meio de a emenda constitucional número 64 de fevereiro de 2010.

Entretanto, antes da referida emenda constitucional, por meio das políticas públicas, que visam a eliminação da miséria, já se constatava o empenho de esforços, com prioridade, na alimentação – uma vez que, inevitavelmente, vinculada ao direito maior, a vida.

Inclusive, a esse respeito, meses antes da elevação do direito à alimentação como direito social fundamental, houve a instituição do Dia Nacional da Alimentação com data em 16 de outubro (Lei 12.077/09), cujo fim é mobilizar os órgãos públicos e conscientizar a sociedade brasileira da importância do combate à fome e à desnutrição.

A este direto social, pretende-se uma atitude positiva do Estado de dotar a população dos mantimentos necessários, por meio de incentivos fiscais ou em prestação direta - consoante ocorreu na drástica situação das enchentes de 2008 deste Estado, ou por meio de políticas públicas, como o “Fome Zero”.

64

(32)

2.5 TUTELA DOS DIREITOS SOCIAIS

Ante a deficiência estatal aliada a grande relevância dos direitos sociais fundamentais, o estudo da garantia e efetividade de tais direitos tornou-se tema de grande debate entre doutrinadores, haja vista que para muitos, com a carência de costume e ferramentas jurídicas para concretizar a sua garantia, os direitos sociais passaram a ter caráter meramente declaratórios.

Há criticas, ainda, quanto a cultura da sociedade brasileira que influencia e contamina as prioridades de estudos nas academias jurídicas do país, já que tendem a apenas apresentar direitos fundamentais, conduto, limitado a sua existência, e prestigiando, doutro modo, estudos no campo do direito privado e suas ferramentas processuais de garantia.65

Entretanto, conforme muito bem esclarece Marco Aurélio Marsiglia Treviso acerca do atual cenário cultural:

O direito social é jovem, se comparado com o direito privado, com o direito patrimonial. Estes últimos são estudados, pelo menos, há 04 ou 05 séculos, ao passo que os primeiros estão intimamente ligados à luta da classe assalariada por melhores condições de trabalho, à utilização do labor humano como sendo a categoria central para entender a sociedade, as divisões de classe e as lutas de emancipação, bem como os movimentos contrários à exploração de mão-de-obra. Por tais razões, o nascimento e o desenvolvimento do estudo jurídico do direito social estão marcados pelo intento de codificar os conflitos envolvendo o trabalho assalariado.

Percebe-se, desta forma, que o estudo dos direitos sociais iniciaram há menos de um século, tempo insuficiente para mudança de comportamentos e aprimoramento de técnicas de estudos. O avanço do direito à previdência social no Brasil é um bom exemplo, pois grande parte da população ainda trabalha na informalidade, ao passo que o sistema previdenciário nacional é regido por regime contributivo, baseado no trabalho formalizado. Desta forma, parcela dos trabalhadores está à margem de proteção previdenciária e, portanto, de proteção social conferida pelo Estado.66

65

TREVISO, Marco Aurelio Marsiglia. A proteção jurídica dos direito sociais. Uma visão à luz da teoria crítica dos direitos humanos. Teresina: Jus Navegandi, 2009.

66

MORELLO, Jose Evandro. Direito a proteção social em sua interface com o trabalho rural

(33)

Essa conjuntura gera a sensação de que os direitos sociais não passam de expectativas de direitos subjetivos ou mera declaração de compromisso político, em que o único caminho vislumbrado, haja vista a omissão legislativa quanto ao meio de garanti-los juridicamente, seja programas políticos de instituição, por meio de legislação infraconstitucional.67

Desta forma, convencionou-se que tais normas “possuíam, no máximo, o que denominaram 'efeitos negativos', o direito conferido ao cidadão de que não fossem editadas, pelo Poder Legislativo, normas contrárias aos direitos ali consagrados.”68_{e diante desta constatação criou-se o “mandado de injunção”.}

Muito embora a criação de meio jurídico apropriado a buscar a concretude dos direitos sociais, inegáveis são obstáculos ideológicos, já que tradicionalmente se aceita o caráter programático destas normas e, portanto, sem a possibilidade jurídica de pleitear sua efetivação ao Judiciário, frente a ausência de regulamentação infraconstitucional.

Eis que, em vista da escassez de recursos jurídicos de garantia, a ordinária necessidade social e a mora legislativa, surge a evolução da reflexão doutrinária sobre o assunto, assim como a jurisprudencial, de modo a criar ferramentas, ainda que alternativas, a assegurar e efetivar estes direitos constitucionalmente estabelecidos, porém, em muitos casos, nunca sentidos.69

É neste sentido, inclusive, que a 1° Jornada de Direito Material e Processual promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho aprovou os enunciados n. 1 e 2, com a seguinte redação:

ENUNCIADO 01: DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana.

ENUNCIADO 02: DIREITOS FUNDAMENTAIS. FORÇA NORMATIVA. I. ART. 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIA PLENA. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEÇÃO. A omissão

legislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra

67

TREVISO, Marco Aurelio Marsiglia. A proteção jurídica dos direito sociais. Uma visão à luz da teoria crítica dos direitos humanos. Teresina: Jus Navegandi, 2009.

68

DA SILVA, José Afonso apud MORAES, Alexandre. 2004, p. 43.

69

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Do Direito à Desconexão do Trabalho. Disponível em: <http://www.calvet.pro.br/artigos>. Acesso em: 17 mar. 2014

(34)

a dispensa arbitrária. II. DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO.

VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE. Ainda que o empregado não seja estável, deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensa quando implique a violação de algum direito fundamental, devendo ser assegurada prioritariamente a reintegração do trabalhador. III. LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita70.

Deste modo, inevitável a estruturação de meios pelos quais o Estado efetive a incumbência que lhe foi passada constitucionalmente. Entretanto, o individuo, em sua vida privada, estabelece relação direta com outros não pertencentes a estrutura estatal, e os quais são titulares do mesmo direito e, portanto, igualmente responsáveis a garanti-los entre si. Questão conceituada pela doutrina como: Eficácia horizontal dos direitos sociais, demonstrada em tópico subsequente.

2.5.1 Eficácia horizontal dos direitos sociais

Não obstante o Título II da Constituição Federal, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, abarque direitos cujas formas de prestação diferem entre si, direitos de primeira e segunda dimensão, o legislador não os diferenciou, porquanto a doutrina majoritária entende pela abrangência geral de sua aplicação imediata (art. 5°, § 1º, CF).

Assim sendo, conforme já dito, o primeiro exame do texto constitucional revela que os direitos sociais detêm a mesma eficácia geral atribuída às liberdades clássicas de primeira geração dos direitos fundamentais. 71

Quando da análise da eficácia dos direitos fundamentais, inevitável é a divisão deles quanto suas respectivas cargas de aplicabilidade inerentes ao próprio direito material. Otávio Amaral Calvet (2008)72 classifica-os em dois grupos: os direitos de defesa e os direitos de prestação, enquadrando-se no segundo modelo a

70

TREVISO, Marco Aurélio Marsiglia. A proteção jurídica dos direitos sociais. Uma visão à luz da

teoria crítica dos direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2148. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/12861>. Acesso em: 22 fev. 2014. (grifo nosso)

71

TREVISO, Marco Aurélio Marsiglia. A proteção jurídica dos direitos sociais. Uma visão à luz da

teoria crítica dos direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2148. Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/12861>. Acesso em: 22 fev. 2014.

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maior parte dos direitos sociais, que exigem prestações positivas para sua concretude, ao contrário dos direitos de defesa que reclamam uma abstração do Estado.

Dito isto, reconhece-se a facilidade de reconhecimento por parte do Estado de aplicação imediata aos direitos de liberdade, haja vista que tais enunciados já possuem em sua redação normatividade suficiente para sua eficacia total, sem necessidade de concretização legislativa e, tampouco, atuação do Estado governo.73

Quanto aos prestacionais surgem argumentos (legítimos, diga-se) quanto a limitação de recursos financeiros (“reserva do possível”) para prestá-los a todos seus legitimados. Porém, este argumento usado em demasia, torna-se providencial aos órgãos públicos, haja vista a acomodação governamental, servindo como verdadeiro freio à eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais.74

Por conseguinte, com o argumento supra, esvazia-se também a eficácia dos direitos de liberdade, posto que ninguém exerce a liberdade individual de forma consciente sem que lhe seja assegurado condições materiais mínimas, garantidas por meio da prestação dos direitos sociais. Não havendo falar em liberdade onde existir miséria, fome, analfabetismo ou exclusão social em patamares eticamente inaceitáveis.75

Na temática do direito ao lazer, por exemplo, considerando-se seu caráter híbrido prestacional positivo e negativo, ocorre a natural desoneração Estatal quanto sua aplicabilidade, considerando-o de natureza meramente programática.76

Neste vértice, não se admitindo a ideia de deixar o indivíduo à margem de escusas estatais e desamparado, a doutrina e jurisprudência vem avançando a fim de tornar eficaz o direito social via sua repartição da responsabilidade com sociedade civil – sendo a Teoria de Eficácia Horizontal direta e imediata a que prevalece no Brasil, inclusive nos julgados dos Supremo Tribunal Federal.77

Segundo o que preconiza essa corrente, os direitos fundamentais se aplicam diretamente às relações entre os particulares. Isto é, compete também ao

73

Ibid., 2008.

74

CALVET, Otávio. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho. São Paulo: Ltr, 2008.

75

SARMENTO, Daniel apud CALVET, Otávio, 2008, p. 47

76

CALVET, Otávio. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho. São Paulo: Ltr, 2008

77

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 269.