Elementos

Os elementos constituintes da responsabilidade civil extracontratual ainda são amplamente discutidos entre os doutrinadores. Existem doutrinadores que defendem

a tese de que a responsabilidade civil extracontratual é composta por três elementos, sendo eles: a) ato ilícito ou omissão, b) nexo de causalidade entre o ato ilícito e c) dano.

Por outro lado, a parte clássica da doutrina defende que a caracterização da responsabilidade civil extracontratual depende de quatro elementos, sendo eles: a) ato ilícito ou omissão, b) culpa ou dolo do agente, c) nexo de causalidade e d) dano.

Passemos agora para o estudo detalhado de cada um desses elementos.

5.1.2.1 Ato ilícito ou omissão.

Em primeiro lugar, para que se configure a responsabilidade de reparação civil, é necessário que alguém pratique um ato ilícito ou uma omissão – chamadas de conduta humana - que causem danos a outrem. Assim, a reparação do dano está intimamente relacionada com o ato ou omissão ilícita. O ato ilícito, para Donizetti e Quintella (2017, p. 406) é “o ato de violação de dever, seja a violação consciente ou não, intencional ou não”.

Para Pamplona Filho e Gagliano (2017, 874), a conduta humana pode ser caracteriza como a “[...] conduta humana positiva ou negativa (ou omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo”.

Devemos ter em mente que a pratica de um ato ilícito – ou seja, a conduta humana positiva - é muito mais fácil de ser comprovado, sendo ele o que ocorre na maioria das lides onde o dever de reparar o dano é comprovado. Isso se explica no fato de que a omissão só pode gerar o dever de indenizar quando o indivíduo lesado consegue comprovar que se caso a omissão não tivesse ocorrido, o dano poderia ter sido gerado. Flavio Tartuce (2017, p. 432) cita em seu livro um exemplo para esse caso: o roubo ou furto ocorrido dentro de condomínios não gera o dever de indenização por parte do mesmo, pois o condomínio não possui o “dever legal de impedir o ato ilícito”. Silvio de Salvo Venosa (2010, p.22) diz que:

O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever.

Mais a mais, Maria Helena Diniz também defende que só será caracterizada a responsabilidade civil extracontratual quando está presente a voluntariedade do ato.

Para a autora (2005, p. 44) a “[...] a conduta deverá ser voluntária, no sentido de ser controlável pela vontade à qual o fato é imputável”.

Luiz Roldão de Almeida Gomes (2000, p.143) ensina que quando não há o domínio da vontade humana, não há a caracterização da responsabilidade. O autor

cita como exemplo os casos que o dano é “impelido por forças naturais invencíveis (pessoa ou veículo irresistivelmente projetados por força do vento, da vaga marítima)”.

Assim entendem os tribunais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - AGRESSÃO FÍSICA DESFERIDA POR ALUNO - ACESSO DE VIOLÊNCIA - CRISE DISSOCIATIVA - ATO EXCLUSIVO DO RÉU - CONSTATAÇÃO - VOLUNTARIEDADE DA CONDUTA - RECONHECIMENTO - DANO MORAL - CARACTERIZAÇÃO - DEVER DE INDENIZAR - CONFIRMAÇÃO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - ADEQUAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. - Podendo-se concluir que o réu fora o único agressor na hipótese apresentada, inequívoca se apresenta a adequação de sua condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais causados ao autor, conforme prelecionam os arts. 186 e 927, do CC - Mesmo estando comprovado nos autos que o acesso de agressividade apresentado pelo autor tenha sido consequência de uma crise de desequilíbrio desencadeada pela falta da administração de sua medicação, bem como que este não tenha retido em sua memória o ápice de sua atuação, esta condição não é capaz de excluir a voluntariedade de sua conduta e, portanto, de sua ilicitude - A fixação do quantum indenizatório dos danos morais deve ter como como referência os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo se levar em conta a intensidade da ofensa, sua repercussão na esfera íntima do ofendido, além da condição financeira do ofensor. (TJ-MG - AC: 10145130687646001 MG, Relator: Juliana Campos Horta, Data de Julgamento: 07/03/2018, Data de Publicação: 15/03/2018).

Sobre o assunto, e elucidando ainda mais, Pamplona Filho e Gagliano (2017, 875), diferenciam a voluntariedade com a não intenção de causar o dano (o que é conhecido como dolo), conforme in verbis:

Em outras palavras, a voluntariedade que é pedra de toque da noção de conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo. E tal ocorre não apenas quando estamos diante de uma situação de responsabilidade subjetiva (calcada na noção de culpa), mas também de responsabilidade objetiva (calcada na ideia de risco), porque em ambas as hipóteses o agente causador do dano deve agir voluntariamente, ou seja, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminação. Nessa consciência, entenda-se o conhecimento dos atos materiais que se está praticando, não se exigindo, necessariamente, a consciência subjetiva da ilicitude do ato.

Além de responder por ato ou omissão própria, é possível que o indivíduo seja responsabilizado por ato de terceiro, ato de animal ou fato da coisa, quando se encaixar nas hipóteses do art. 932, 936, 937/938 do CC.

5.1.2.2 Culpa

Conforme já abordado nesse capítulo, a culpa é o elemento da responsabilidade civil que mais causa discussões entre os doutrinadores. Boa parte da doutrina defende que a culpa seja apenas um elemento acidental da responsabilidade civil extracontratual, enquanto a segunda corrente defende que a responsabilidade civil só se caracteriza quando há dolo ou culpa. Defendo essa primeira ideia, Pamplona Filho e Gagliano (2017, p. 873) ensinam que:

Embora mencionada no referido dispositivo de lei por meio das expressões

“ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência”, a culpa (em sentido lato, abrangente do dolo) não é, em nosso entendimento, pressuposto geral da responsabilidade civil, sobretudo no Código Civil vigente, considerando a existência de outra espécie de responsabilidade, que prescinde deste elemento subjetivo para a sua configuração (a responsabilidade objetiva.[...] A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade, todos eles desenvolvidos cuidadosamente nos próximos capítulos.

No entanto, embora bastante difundida, essa não é corrente mais bem aceita pelos nossos tribunais e juristas. A segunda corrente – a que adotamos nesse estudo – defende que a culpa (em sentido genérico), é sim, um elemento essencial para a caracterização da responsabilidade civil de reparar o dano.

Assim, estudaremos a culpa genérica em suas duas facetas, que são o dolo e a culpa em sentido estrito. O dolo é caracterizado quando há, por parte do agente, a real intenção de violar uma norma jurídica, tendo o mesmo a noção dos efeitos que o seu ato irá causar no ambiente externo.

Importante frisar que não devemos confundir o dolo da responsabilidade civil extracontratual com dolo como defeito do negócio jurídico. Segundo Tartuce (2017, p.435) essa diferenciação é de suma importância, explicando:

O dolo da responsabilidade civil não está relacionado com um negócio jurídico, não gerando qualquer anulabilidade. – Se eventualmente atingir um negócio, gera somente o dever de pagar perdas e danos, devendo ser tratado como dolo acidental (art. 146 do CC). Já o dolo como defeito do negócio jurídico/vício da vontade está relacionado com um negócio jurídico, sendo a única causa da sua celebração (dolo essencial). – Sendo o dolo essencial ao ato, causará a sua anulabilidade, nos termosdo art.171, II,do CC, desde que proposta ação no prazo de quatro anos (art.178, II,do CC).

A culpa, por outro lado, pode ser conceituada como um desrespeito a uma norma jurídica de maneira involuntária, sem a real noção dos efeitos que aquele ato causaria no ambiente em que o indivíduo se encontra.

5.1.2.3 Dano

Como demonstrado no capítulo acima, para que seja configurada a responsabilidade civil de indenizar é necessário que sejam preenchidos alguns requisitos. Diversos autores construíram diferentes teses em relação a quantos e quais seriam esses requisitos, mas a doutrinara majoritária adota a classificação com quatro elementos

Nessa visão, a responsabilidade civil seria provada com a existência de quatro elementos: a) conduta humana, b) culpa genérica c) dano ou prejuízo e d) nexo de

causalidade. Quanto a esse elemento – dano ou prejuízo – existe uma divisão em danos clássicos e os novos danos.

Os danos clássicos são os danos morais e materiais que, segundo súmula 37¹ do STJ, podem ser cumulados em uma só ação.

Os novos danos são os danos morais coletivos, os danos sociais ou difusos, os danos estéticos e os danos que decorrem por perda da chance, trazidos ao nosso sistema jurídico através do enunciado 456 da V Jornada de Direito Civil Brasileiro, coordenado por Paulo de Tarso Sanseverino, reza:

Enunciado 456: A expressão "dano" no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas.

Para Pessoa Jorge (1999, p. 381-382), o dano é “a lesão de um certo bem”, explicando que:

(...), discute-se em que aspecto das situações jurídicas ele se insere: se consiste na violação do direito subjectivo, ou na ofensa ao bem, ou na lesão à disponibilidade deste, ou na ofensa ao interesse do titular. Parece-nos, dentro desta concepção, que o prejuízo deve ser entendido como frustração efectiva das utilidades do bem. Referimos acima o mecanismo da ofensa-lesão a situações vantajosas; ora, o prejuízo só existe quando, havendo essa lesão, o respectivo titular não consegue, na realidade, usufruir as utilidades do bem, ou só o consegue com maior esforço, hipótese em que o prejuízo consiste nesse maior esforço.O dano surge, assim, em relação a qualquer situação vantajosa, mesmo de facto, e não se reporta necessàriamente à lesão de um direito subjectivo; mas só é relevante para efeitos de responsabilidade civil, quando resulta da lesão de uma situação vantajosa tutelada pelo direito, nos termos que vimos acima.Deste modo, o prejuízo não se confunde com a lesão do direito ou, em geral, da situação vantajosa. Se o empreiteiro, obrigado a entregar a casa dentro de determinado prazo, só vem a fazê-lo quinze dias mais tarde, houve ofensa do direito de crédito, mas pode não ter havido prejuízos, v. g. se o dono da casa, que a destinava a sua habitação, não a utilizaria nesse período por se encontrar ausente no estrangeiro. Se alguém danifica ou se apropria de coisa alheia, lesa o direito de propriedade; mas, se a conserta ou restitui antes que dela necessite o dono, não provoca prejuízos a este, pelo que não haverá responsabilidade civil. (Pessoa Jorge, 1999, p. 384).

No século XXI e as tecnologias existem nele nos trazem diversas facilidades como internet, celular, aplicativos de delivery de comida, aplicativos de taxi, aplicativos de viagem, computadores e outras infinidades de serviços. E com essa gama de serviços, comum é o surgimento de situações desconfortáveis, humilhantes, algumas vezes, ilegais.

Daí surge a discussão que busca diferenciar as situações que são meros aborrecimento ou situações ilegais, indenizáveis por caracterização de alguma espécie de dano. Tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ainda é encontrada uma

1 São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

ampla discussão que tange a diferenciação de danos e de meros aborrecimentos que ocorrem no dia a dia de alguém. Segundo o enunciado 159² da 3ª jornada do Direito Civil Brasileiro, os danos não se confundem com os meros aborrecimentos que a pessoa sofre no seu dia a dia.

A grande dificuldade está em diferenciar essas duas situações, o que deve ocorrer no caso concreto. Não se pode permitir que o dano seja banalizado, indenizando toda e qualquer situação desconfortável que o cidadão for submetido. A essa situação – que deve ser evitada – deu-se o nome de “Industria do Dano Moral”.

Cavalieri Filho (2012, p.92) levanta esse questionamento:

O que configura e o que não configura o dano moral? Na falta de critérios objetivos, essa questão vem-se tornando tormentosa na doutrina e na jurisprudência, levando o julgador a situação de perplexidade. Ultrapassadas as fases da irreparabilidade do dano moral e da sua inacumulabilidade com o dano material, corremos, agora, o risco de ingressar na fase da sua industrialização, onde o aborrecimento banal ou mera sensibilidade são apresentados como dano moral, em busca de indenizações milionárias.

O nosso ordenamento jurídico é deficiente de critérios objetivos que caracterizem o que é dano reparável e tal deficiência é justificável, tendo em vista que os danos que as partes sofrem são variáveis de pessoa em pessoa, sendo quase impossível a sua mensuração. Nesse sentido, Melo (2007, p.58) dispõe:

Muitos doutrinadores consideram árdua a tarefa de separar o joio do trigo, isto é, delimitar, frente ao caso concreto, o que vem a ser dissabores normais da vida em sociedade ou danos morais. Essa questão é das mais tormentosas, exatamente por não existirem critérios objetivos definidos em lei, de tal sorte que o julgador acaba por buscar supedâneo na doutrina e na jurisprudência para aferir a configuração ou não do dano moral. De toda sorte, o que precisa haver na avaliação do dano moral é prudência e bom -senso, de tal sorte que se possa, considerando o homem médio da sociedade, ver configurado ou não a lesão a um daqueles bens inerente à dignidade humana de que a Constituição nos fala.

Assim, devemos ter em mente que o mero dissabor são os acontecimentos diários que nos causam algum tipo de acontecimento, mais que não nos afetam de maneira a causar algum dano psicológico. Já o dano moral é aquele que afeta o direito da personalidade, causando profundos efeitos psicológicos naquele que foi atingido.

Dessa toada, encontramos diversos debates jurisprudenciais que nos ajudam a fazer essa diferenciação.

5.1.2.4 Nexo de causalidade

Segundo Flavio Tartuce (2017, p. 448), o nexo de causalidade é “o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém”.

2O dano moral, assim compreendido todo dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material.

Assim, a relação causal nada mais é que o vínculo existente entre um comportamento e suas consequências. Sem ele, não é possível que se caracterize a responsabilidade civil extracontratual.