UNIVERSIDADE EDUCACIONAL DE SANTA CATARINA - UNISOCIESC
PAULA ALBUQUERQUE DA SILVA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NAS DOENÇAS OCUPACIONAIS DO TRABALHO: LER.
BLUMENAU 2021
PAULA ALBUQUERQUE DA SILVA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NAS DOENÇAS OCUPACIONAIS DO TRABALHO: LER.
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado a sob orientação da Profª.
JELSON STYBURSKI, como requisito parcial para obtenção do Diploma de Graduação em Direito
BLUMENAU 2021
RESUMO
Toda atividade ocupacional envolve riscos para a saúde física e mental dos trabalhadores, e os empregadores têm a obrigação legal ou contratual de suportar este ônus e desfrutar dos benefícios oferecidos por sua empresa. Entretanto, existem alguns locais de trabalho onde a natureza das atividades do empregador ameaça seriamente a integridade do trabalhador e pode ser prejudicial à saúde do trabalhador, mesmo que o empregador utilize medidas de saúde e segurança para neutralizar ou minimizar a exposição do trabalhador ao risco. Materiais e métodos: O estudo foi conduzido utilizando pesquisas bibliográficas e documentais. Resultados: Assim, a lei fornece duas teorias para a aplicação do dever de compensar os danos materiais, morais ou físicos sofridos por um funcionário: responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade estrita. A evolução das práticas empresariais tem sido acompanhada pela evolução da legislação, particularmente com a adoção da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, que levou à substituição de certas disposições constitucionais e a novas interpretações doutrinárias e jurisprudenciais das instituições relacionadas aos setores da previdência social e do direito do trabalho. Neste ritmo, surgiu uma teoria de risco baseada na responsabilidade estrita do empregador, que consequentemente deu origem a um debate sobre como e quando aplicar esta teoria, bem como à pesquisa sobre seu impacto na sociedade, particularmente na vida dos trabalhadores e empregadores. A fim de explorar a controvérsia em torno da aplicação da teoria do risco, este artigo é baseado em pesquisa e leitura de doutrina, jurisprudência e legislação. Conclusão: Não foi possível tirar uma única conclusão deste estudo, mas sim uma tendência para a responsabilidade estrita quando se trata de doenças ocupacionais causadas ou agravadas por atividades de risco.
Palavras-chave: LER; responsabilidade; acidente.
ABSTRACT
Every occupational activity involves risks to the physical and mental health of workers, and employers have a legal or contractual obligation to bear this burden and enjoy the benefits offered by their company. However, there are some workplaces where the nature of the employer's activities seriously threaten the worker's integrity and may be detrimental to the worker's health, even if the employer uses health and safety measures to neutralize or minimize the worker's exposure to risk. Materials and Methods: The study was conducted using literature and documentary research.
Results: Thus, the law provides two theories for the application of the duty to compensate for material, moral or physical damage suffered by an employee:
subjective civil liability and strict liability. The evolution of business practices has been accompanied by the evolution of legislation, particularly with the adoption of the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988, which led to the replacement of certain constitutional provisions and to new doctrinal and jurisprudential interpretations by institutions related to the social security and labor law sectors. At this pace, a theory of risk based on strict liability of the employer emerged, which consequently gave rise to a debate on how and when to apply this theory, as well as research on its impact on society, particularly on the lives of workers and employers.
In order to explore the controversy surrounding the application of the risk theory, this article is based on research and reading of doctrine, case law and legislation.
Conclusion: No single conclusion could be drawn from this study, but a trend towards strict liability when it comes to occupational diseases caused or aggravated by risky activities.
Keywords: RSI; liability; accident.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
2. DO DIREITO DO TRABALHO ... 11
2.1 BREVE HISTÓRICO ... 11
2.2 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO ... 11
2.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO ... 12
2.3.1 A Constituição Federal ... 13
2.3.2 As Leis ... 14
2.3.3 Ato Administrativo ... 14
2.3.4 Sentença Normativa ... 14
2.3.5 Jurisprudência ... 15
2.3.6 Sentença Arbitral ... 15
2.3.7 Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho ... 16
2.3.9 Regulamento de Empresa ... 17
2.4 PRINCIPIOS BASICOS DO DIREITO DE TRABALHO ... 18
2.4.1 Princípio da Proteção ... 18
2.4.2 Princípio da Norma Mais Favorável ... 19
2.4.3 Princípio da Condição Mais Benéfica ... 19
2.4.4 Princípio In Dubio Pro Misero ... 20
2.4.7. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego ... 21
2.4.8. Princípio da Intangibilidade Salarial ... 22
2.4.9. Princípio da Irrenunciabilidade dos Direito ... 22
3.1 CONCEITO DE EMPREGADO ... 24
3.2 CONCEITO DE EMPREGADOR ... 24
3.3 RELAÇÃO DE TRABALHO, RELAÇÃO DE EMPREGO E TRABALHO AUTÔNOMO .... 25
3.3.1 Relação de trabalho. ... 25
3.3.2 Relação de emprego ... 28
3.3.3 Trabalho autônomo ... 29
4. DO ACIDENTE E DOENÇA DO TRABALHO ... 32
4.1 CONCEITO DE ACIDENTE DE TRABALHO ... 32
4.2 DOENÇAS OCUPACIONAIS ... 36
4.4 LESÃO DO ESFORÇO REPETITIVO ... 39
4.5 ANALISE DE JULGADOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR SOBRE A LER. ... 41
4.5.1 Teoria Subjetiva ... 41
4.5.2 Teoria Objetiva ... 43
5. DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 46
5.1 CONCEITO E PRESSUPOSTOS ... 49
5.1.1 Conceito ... 49
5.1.2 Elementos ... 50
5.1.2.1 Ato ilícito ou omissão. ... 51
5.1.2.2 Culpa ... 52
5.1.2.3 Dano ... 53
5.1.2.4 Nexo de causalidade ... 55
5.2 ESPECIES ... 56
5.2.1 Responsabilidade Contratual e Extracontratual ... 56
5.2.1.1 Responsabilidade civil contratual ... 56
5.2.1.2 Responsabilidade extracontratual ... 57
5.2.2 Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva ... 58
5.2.2.1 Responsabilidade Civil objetiva ... 58
5.2.2.2 Responsabilidade civil subjetiva. ... 59
5.3 ATIVIDADES DE RISCO ... 60
5.4 HIPOTESES DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE ... 61
CONCLUSÃO ... 63
REFERENCIAS ... 65
INTRODUÇÃO
As lesões por esforço repetitivo (LER) são um grupo de doenças ocupacionais das quais os trabalhadores sofrem atualmente. Como o nome sugere, estas lesões são causadas pela repetição de exercícios ou movimentos realizados pelo trabalhador e estão relacionadas a ocupações específicas. Quando estes movimentos são repetidos muitas vezes, há um desgaste natural dos músculos e articulações responsáveis pelo movimento do trabalhador.
Os historiadores datam o surgimento do LER para a Idade Média, para as primeiras casas artesanais, ou mais tarde para a indústria, suas origens, enquanto outros historiadores argumentam que o LER existe há tanto tempo quanto o trabalho humano tem sido utilizado. Entretanto, independentemente de quando surgiu o RSI, a expressão "lesão por esforço repetitivo" começou a ser usada na legislação brasileira, também em linha com a tendência mundial na época, em meados dos anos 50, quando o RSI tornou-se mais comum em trabalhadores de certos setores de atividade, especialmente na indústria, em uma época em que havia escassez de mão-de-obra, como aconteceu após a Segunda Guerra Mundial, e muitos trabalhadores estavam adoecendo ou mesmo impossibilitados de fazer seu trabalho. Nessa época, a medicina começou a analisar não apenas as doenças, mas também suas causas, o que levou a concluir que elas eram causadas por movimentos repetitivos, dada a natureza das funções desempenhadas por esses grupos particulares de trabalhadores, e também mostrou que a caquexia muscular que fez com que esses trabalhadores deixassem o trabalho ou mesmo ficassem incapacitados era causada pelo ambiente insalubre criado pela exploração no trabalho sem os cuidados adequados para evitar tais lesões.
Portanto, esta monografia propõe uma explicação da LER, como ela ocorre, sua origem fisiológica, assim como a aplicação e explicação de sua gênese no ambiente de trabalho e sua relação com o contexto sócio-cultural do sistema trabalhista brasileiro. Também conheceremos a legislação vigente em nosso país, o direito do trabalho, o direito civil e outras fontes de direito que podem ser aplicadas a casos de lesões por esforço repetitivo.
Ao fazer isso, mostraremos e diferenciaremos os tipos de lesões por esforço repetitivo, bem como revelaremos a doutrina de como prevenir ou mitigar a ocorrência dessas lesões, pois há casos em que sua ocorrência beira o inevitável, dada a estrutura de nosso sistema de trabalho, que é inativo no que diz respeito ao dever de monitorar e exigir a aplicação de normas mínimas de segurança para prevenir ou
mitigar a ocorrência de lesões, destacando assim a responsabilidade do empregador em nosso estudo.
Quanto à prevenção, faz pouco mais de 30 anos desde o surgimento da ergonomia, um campo científico que visa estudar e assumir a responsabilidade de encontrar um equilíbrio entre o ser humano, seu ambiente de trabalho e suas atividades, adaptando assim o trabalho, seu ambiente e suas características psicofisiológicas e específicas ao corpo humano, A ergonomia também é chamada por alguns autores de "engenharia humana", o que para outros também é um termo muito ousado, pois a etimologia da palavra se torna inadequada, portanto um termo mais apropriado seria "engenharia do ambiente de trabalho", pois o objetivo da ergonomia é criar um ambiente de trabalho benéfico e saudável para o homem.
O objetivo deste artigo é, portanto, descrever lesões por esforço repetitivo e suas causas, ligando estes fatores ao quadro legal aplicável e à responsabilidade legal do empregador. Rever as fontes legais sobre lesões por esforço repetitivo na legislação brasileira. Descrever o conceito de lesão por esforço repetitivo e, de um ponto de vista médico, todas as fases, estágios e graus de lesão por esforço repetitivo, assim como as principais síndromes. Analisar suas implicações legais para a legislação trabalhista e previdenciária. Esboçar a responsabilidade legal do empregador e como evitar lesões por esforço repetitivo, assim como os aspectos relacionados à previdência social.
Na ausência de fontes legais, viemos a trabalhar no fenômeno jurídico das Lesões por Esforço Repetitivo - LER, que é responsável, entre outras coisas, por um número significativo de ações judiciais. O objetivo deste artigo é revisar a literatura existente sobre LER, começando do ponto de vista médico-legal, analisando as teorias, conceitos e principais síndromes utilizadas em sua interpretação, assim como analisar a doutrina trabalhista e previdenciária em nossa legislação nacional, terminando com o papel e responsabilidade legal do empregador em casos de LER e mostrando como ele pode impedi-los.
Na parte metodológica e de pesquisa, esta dissertação foi concebida como um estudo exploratório e discursivo, considerando seu propósito. O principal objetivo do estudo exploratório é desenvolver, esclarecer e discutir conceitos e ideias já existentes na academia, buscando problemas que devem ser abordados em pesquisas futuras.
Antônio Carlos Gil (2008, p. 27):
Pesquisas exploratórias são desenvolvidas com o objetivo de proporcionar visão geral, de tipo aproximativo, acerca de determinado fato. Este tipo de pesquisa é realizado especialmente quando o tema escolhido é pouco
explorado e torna-se difícil sobre ele formular hipóteses precisas e operacionalizáveis.
Por outro lado, a pesquisa descritiva é aquela que visa estabelecer relações entre as variáveis. Ele observa, registra, analisa e organiza os dados sem manipulá- los, ou seja, sem a intervenção do pesquisador (GIL, 2008). Ela procura determinar com que frequência um fato ocorre, sua natureza, características, causas, relação com outros fatos. O trabalho aplicará a pesquisa exploratória na primeira fase do estudo quando conceitos mais amplos de tratados internacionais forem considerados.
Na segunda fase, será aplicada uma pesquisa descritiva para descobrir quais tratados internacionais o Brasil assinou.
O método de pesquisa será o método bibliográfico-documentário, uma vez que este tipo de pesquisa permeia todos os momentos do trabalho científico e é utilizado em todos os estudos como base para a coleta de materiais como livros, artigos, etc.
A pesquisa bibliográfica é aquela que é realizada utilizando material já desenvolvido, e sua principal vantagem "[...] é que ela permite ao pesquisador cobrir uma gama muito maior de fenômenos do que ele poderia estudar diretamente. Esta vantagem se torna importante quando o problema de pesquisa requer dados dispersos (GIL, 2008, p. 50)", como é o caso neste estudo. Por outro lado, a pesquisa documental complementa a pesquisa bibliográfica porque permite que o pesquisador utilize documentos oficiais, relatórios de jornais, cartas e contratos em seu trabalho.
Quanto à abordagem, ela é classificada como uma pesquisa qualitativa na qual métodos e técnicas estatísticas não são utilizados, ou seja, os resultados obtidos não são convertidos em números. "Os dados coletados neste estudo são de natureza descritiva, refletindo o maior número possível de elementos da realidade estudada".
Ele se concentra muito mais no processo do que no produto (PRODANOV e FREITAS, 2013, p. 70).
O método de coleta de dados é indireto, utilizando artigos de periódicos, livros didáticos e outros materiais de bancos de dados indexados e sites institucionais (GIL, 2008). Os dados serão analisados de acordo com a análise de conteúdo de Bardin.
Este é um método que visa estudar e analisar objetiva e sistematicamente a comunicação, trabalhando não apenas com o texto em si, mas também com os detalhes do contexto em que ele é colocado, e pode ser aplicado a "qualquer forma de comunicação: emissões de televisão e rádio, artigos de jornal, livros, materiais publicados em sites institucionais, poemas, conversas, discursos, cartas, receitas".
(MARTINS e THEÓPHILO, 2016, p. 95). Como explica Bardin (1997, p. 70):
(...) um conjunto de instrumentos metodológicos, cada vez mais sutis em constante aperfeiçoamento que se aplicam a discursos (conteúdos e continentes) extremamente diversificados. O fator comum destas técnicas múltiplas e multiplicadas – desde o cálculo de frequências que fornece dados cifrados, até a extração de estruturas traduzíveis em modelos – é uma hermenêutica controlada, baseada na dedução: a inferência. Enquanto esforços de interpretação, a análise de conteúdo oscila entre dois polos do rigor da objetividade e da fecundidade da subjetividade.
A análise de conteúdo envolve três fases: a) organização, b) codificação, e c) categorização. A fase de organização ou análise preliminar envolve a coleta e organização do material relacionado ao tema, separando o que é útil do que não é.
Esta etapa envolverá a revisão de livros, artigos e documentos que são relevantes para responder ao problema de pesquisa apresentado. Assim, como escreve Bardin (1977, p. 95), "[...] esta primeira fase tem três tarefas: selecionar documentos para análise, formular hipóteses e objetivos, e desenvolver indicadores para apoiar a interpretação final. Nesta fase, o pesquisador deve conduzir uma "leitura flutuante"
dos documentos selecionados, ou seja, uma familiarização preliminar com o material e um esforço para lê-lo.
A próxima etapa será a codificação, na qual os dados brutos extraídos dos textos selecionados serão transformados em informações significativas, permitindo uma descrição precisa das características do conteúdo. Os materiais serão agrupados em categorias, de acordo com os critérios que os definem. "Por exemplo, o discurso pode ser classificado como otimista ou pessimista, liberal ou conservador. As categorias devem ser exaustivas e mutuamente exclusivas. O quadro de referência é derivado de uma análise da frequência das categorias". (MARTINS e THEÓPHILO, 2016, p. 99).
A etapa final é a categorização. O processo de categorização pode ser definido como a operação de classificar os elementos de um conjunto, diferenciando e depois reagrupando por gênero. Neste caso, os dados coletados serão categorizados por.
Nesta fase, as categorias são definidas por diferenciação e agrupamento das unidades contextuais encontradas na fase anterior (BARDIN, 1977).
2. DO DIREITO DO TRABALHO 2.1 BREVE HISTÓRICO
O Direito do Trabalho como conhecemos se originou da Revolução Industrial.
Ele nasce, assim, no crescimento do contexto industrial e com o trabalho assalariado, por causas de ordem econômica, política e jurídica (MARTINEZ, 2020). A evolução em solo nacional, ainda que posterior, acompanhou o desenvolvimento e mudanças pelas quais o mundo passava.
Seguindo o exemplo global, o Brasil adotou a lógica do protecionismo do trabalhador (CALVO, 2020), parte mais vulnerável da relação justrabalhista. Modelo adotado na primeiras Constituições a darem a ao direito do trabalho status constitucional: Mexicana de 1917; e Alemã (de Weimar) de 1919.
No Brasil, há quem diga que o passo inicial, malgrado a ausência de conteúdo justrabalhista propriamente dito, foi dado pela Lei Áurea, responsável por criar um novo grupo de “homens livres” e, consequentemente, trabalhadores (DELGADO, 2019). No entanto, o direito do trabalho propriamente dito nasceu pós Revolução de 1930 (CALVO, 2020), quando o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado.
Em 1934, pela primeira vez, a Constituição Brasileira trouxe o direito do trabalho, instituindo a Justiça do Trabalho. Na sequência, em 1937, no contexto da Estado Novo, a Constituição Federal em vigência regulou o direito de greve e deu continuidade ao desenvolvimento histórico (MARTINEZ, 2020).
Logo em 1943, foi aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), responsável por estruturar a legislação trabalhista e assegurar os direitos que envolvem uma relação de trabalho (BRASIL, 1943). Os direitos dos trabalhadores, como se observa, foram tomando forma e se estruturando cada vez mais, de forma paulatina e a partir de um desenvolvimento histórico (DELGADO, 2019).
Por fim, com a Constituição Federal de 1988, os direitos dos trabalhadores foram elevados à categoria de direitos fundamentais, consoante se observa no artigo 7º e respectivos incisos (BRASIL, 1988). Não para por aí, ela estabeleceu os direitos e, também, os mecanismos para proteção destes direitos. Superando, assim, o retrocesso causado pela Constituição de 1967 e sua emenda de 69, a qual apresentou redução da proteção ao trabalhador (DELGADO, 2019).
2.2 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho é o ramo da ciência do Direito composto por um conjunto
de normas jurídicas, isto é, regras e princípios, que regulam, no aspecto individual e coletivo, a relação de trabalho subordinado e seus atores, empregador e empregado, bem como as estruturas destinadas à proteção do trabalhador (CALVO, 2020). Tem como razão de existir as relações de trabalho e a necessidade de assegurar uma igualdade material:
O Direito do Trabalho – ao menos no contexto dos modelos dominantes nos países democráticos centrais – diferencia-se dos outros ramos jurídicos componentes do universo do Direito pela forte presença, em seu interior, de regras provindas de fonte privada, em anteposição ao universo de regras jurídicas oriundas da clássica fonte estatal (DELGADO, 2019).
Outrossim, deve-se destacar que é ramo autônomo, isto é, não é mero desdobramento de outras matérias jurídicas. Sua natureza jurídica é de Direito Privado, porquanto cuida de relação estabelecida entre particulares e lida com a autonomia da vontade dos envolvidos (DELGADO, 2019). Conduto, não se olvide o caráter de ordem pública que determinadas normas são dotadas, conforme se verá no desdobramento deste trabalho.
2.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
Entende-se como fontes do direito os modos de formação ou de expressão e revelação das normas jurídicas trabalhistas, que, por sua vez, se desdobram em dois grupos: as fontes materiais; e as fontes formais. Fontes materiais são todos os elementos que inspiram e originam a formação das aludidas normas. Fala-se justamente de elementos pré-jurídicos, mais precisamente dos fatos e eventos, sociais, históricos políticos ou econômicos, que ocorrem em determinada sociedade (CALVO, 2020).
A seu turno, a fontes formais são os meios pelos quais se estabelecem as normas jurídicas trabalhistas positivadas, ou, em outros dizeres, as próprias normas e sua exteriorização e expressão. Elas se subdividem em: formais heterônomas, aquelas elaboradas por um terceiro, alheio aos envolvidos na relação jurídica regulada, ou seja, sem participação dos destinatários; e formais autônomas, elaboradas pelos próprios destinatários (CALVO, 2020). Verifica-se a importante ponderação do professor Luciano Martinez (2020):
Nenhum outro ramo do direito é tão caracterizado pelo pluralismo de fontes legislativas quanto o direito do trabalho. Observe-se que um mesmo empregado pode estar regido simultaneamente pela lei, pelo contrato individual de emprego, pelo regulamento interno de trabalho elaborado pela empresa, por uma convenção coletiva de trabalho e, ainda, se for o caso, por um acordo coletivo de trabalho. O emaranhado de fontes se orienta e se organiza segundo o princípio da aplicação da norma mais favorável, observado, quando for o caso, o método do conglobamento por institutos (detalhes que serão oferecidos mais adiante), de modo que no ápice da
pirâmide hierárquica normativa esteja sempre a regra geradora de melhorias nas condições sociais de trabalho.
Para arremate, lista-se como fontes formais heterônomas, trabalhadas na sequência: as normas jurídicas de origem estatal, isto é, a Constituição Federal, as leis e atos administrativos; as sentenças normativas da Justiça do Trabalho; e a sentença arbitral.
2.3.1 A Constituição Federal
Cuida-se da norma jurídica fundamental, situada na posição de maior importância e destaque no ordenamento jurídico. É a principal fonte do direito. Dela, emanam as demais normas. Em outros dizeres, é na Constituição Federal que os atos normativos infraconstitucionais retiram seu fundamento de validade. Não é aceitável uma norma jurídica em desacordo com o texto constitucional. Com isso em vista, mencionam-se os principais dispositivos da atual Magna Carta (BRASIL, 1988):
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
[...]
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; [...]
Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. Art. 10.
É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou
previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover- lhes o entendimento direto com os empregadores.
Atualmente, como já dito, em vigência, desde 1988, está a Constituição Federal conhecida como Constituição Cidadã. Ela estabelece os direitos trabalhistas fundamentais mínimos e máximos, bem como suas garantias e estrutura a Justiça do Trabalho.
2.3.2 As Leis
Cuida-se do ato normativo de caráter comum, abstrato e obrigatório, emanado do Poder Legislativo e expresso numa fórmula escrita. No sentido material, é a regra positivada, geral e permanente, dotada de imperatividade. Sobre o Direito do Trabalho, não há um único diploma normativo responsável por regulamentar o tema (DELGADO, 2019).
Por decorrência do contexto nacional, os Direitos Trabalhistas foram normatizados em diversas leis esparsas ao longo do tempo. A título de exemplo, elencam-se as principais: o Decreto-Lei n.º 5.452/1943, conhecida como Consolidação das Leis do Trabalha (CLT); a Lei n.º 8.036/1990, que trata do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); Lei n.º 6.019/74, que trata do trabalho temporário; e a Lei n.º 4.090/1962, que trata do 13º salário.
2.3.3 Ato Administrativo
São atos emanados da Administração Pública, no exercício de sua prerrogativa e poder regulamentar. No exercício, a Administração Pública exterioriza normas jurídicas que, em sentido material, são dotadas de características legais, mas que não podem extrapolar o diploma legal (DELGADO, 2019).
Na atual Carta Magna, logo no artigo 84, inciso IV, deu-se poder ao Presidente da República de, privativamente, expedir decretos e regulamentos que permitam a fiel execução das leis. Assim, estabelece-se normas jurídicas que, em sentido material, revestidas de características e força de lei, e, em sentido legal, são infralegais (BRASIL, 1988).
2.3.4 Sentença Normativa
Aqui, reside um ponto muito específico e própria da Justiça do Trabalho. É forma de exteriorização do poder normativo pela Justiça do Trabalho, na figura do magistrado. Mais precisamente, é de competência originária do juízo ad quem: o
Tribunal Regional do Trabalho ou Tribunal Superior do Trabalho, a depender da abrangência territorial e representatividade das categorias envolvidas (MARTINEZ, 2020):
A sentença normativa é o ato decisório- normativo que, diante da frustração da negociação coletiva ou da arbitragem coletiva, põe fim às divergências em torno das melhorias das condições de trabalho e de produção. As divergências são trazidas a juízo por conta do desentendimento havido entre os sujeitos da negociação coletiva frustrada — sindicatos das categorias profissionais e as empresas, grupos de empresa ou sindicatos das categorias econômicas — no âmbito dos chamados dissídios coletivos.
[...]
A fonte ora analisada é formalmente uma sentença, porque egressa do Poder Judiciário no exercício da atividade jurisdicional de solução dos conflitos de interesses, mas materialmente é uma lei, porque obriga, como se uma norma legal fosse, qualquer um dos sujeitos da negociação coletiva frustrada.
Previsto no artigo 114, §2º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Quando no julgamento de conflitos coletivos, é dada aptidão de estabelecer e constituir uma regra geral e abstrata aplicável a todos os trabalhadores e empregadores integrantes da categoria relacionada ao litígio, sendo denominada: sentença normativa. É o que se observa nos artigos 856 ao 872 da CLT (BRASIL, 1943).
2.3.5 Jurisprudência
Jurisprudência é o conjunto de decisões e interpretações estabelecidas pelos tribunais, criando o direito e orientando seu desdobramento, ora de maneira vinculante, ora não. Exterioriza-se através das súmulas editadas e do entendimento já uniforme dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do próprio Tribunal Superior do Trabalho.
O artigo 8º, e respectivos parágrafos, da CLT (BRASIL, 1943), reconhece-a, precisamente, como fonte do Direito do Trabalho. Em que pese exista divergência quanto à classificação da jurisprudência, prevalece o entendimento de que se cuida de fonte heterônoma (DELGADO, 2019)
2.3.6 Sentença Arbitral
Há a possibilidade de a jurisdição ser exercida por um árbitro, escolhido pelos sindicatos ou pelas empresas, com vistas a solucionar um conflito coletivo de trabalho. É decisão de caráter normativa, com fulcro no artigo 114,
§1º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Consoante o professor Luciano Martinez (2020):
A arbitragem é uma fórmula de solução de conflitos por via heterônoma por meio da qual um terceiro imparcial insere-se no conflito, por iniciativa dos litigantes e com arrimo em convenção por eles empreendida, não apenas para estimular-lhes a concórdia, mas também, e especialmente, para, sem a intervenção estatal, dirimir seus litígios embasados em direitos patrimoniais disponíveis.
Pode-se dizer que é decisão tomada por um árbitro escolhido pelas partes da relação jurídica processual, com o fito de solucionar o conflito de interesses existente.
Também será sentença arbitral a proferida pelo Ministério Público do Trabalho, hoje Secretaria, quando atua como árbitro, na forma da Lei Complementar 75/93, em seu artigo 83, inciso XI, e da Lei n.º 9.307/96, em seu artigo 13 (CALVO, 2020).
2.3.7 Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho
É o ajuste de vontades dotado de caráter normativo. Contudo, há especial distinção entre convenção coletiva e acordo coletivo. Na convenção, dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais estabelecem requisitos e condições de trabalho, o que traz peculiaridades para as consequências.
Os efeitos da convenção incidirão no âmbito das respectivas representações, aplicáveis às relações individuais, na dicção do artigo 611 da CLT (BRASIL, 1943).
Logo, a convenção coletiva se aplica a todos os trabalhadores e empregadores integrantes das respectivas categorias profissionais ou econômicas, contidas na base territorial de representação.
Noutro giro, com o acordo coletivo é diferente. Ele consiste num ajuste de vontades entre uma ou mais empresas e o sindicato representativo dos trabalhadores, com base territorial delimitada. Acerca dos seus efeitos, aplica-se apenas às empresas signatárias e aos seus respectivos empregados, consoante o §1º do artigo 611 da CLT (BRASIL, 1943).
Por demais, ao se chocarem os requisitos, regras e condições contidas nos dois instrumentos supramencionados, isto é, se houve um conflito entre o teor destes dois instrumentos, é certo que o conteúdo do acordo coletivo de trabalho prevalecerá.
Isso é uma constante e sua previsão legal está no artigo 620 da CLT (BRASIL, 1943).
2.3.8 Usos e Costumes
São fontes integrativas do direito. Mais especificamente, na esfera do direito do trabalho, cuida-se de práticas reiteradas e espontâneas de determinado modo de atuação. Possuem conteúdo jurídico e estão presentem em determinado grupo social (CALVO, 2020). Nas lições do professor Luciano Martinez (2020):
São compostos por dois elementos essenciais que devem estar sempre presentes, sob pena de não serem reconhecidos como tais: o corpus (uso), que corresponde à prática social reiterada e constante, e o animus, que diz respeito à convicção da obrigatoriedade. Os costumes podem ser classificados de acordo com sua receptividade no ordenamento jurídico, comportando a tipificação secundum lege (de acordo com o disposto em lei), praetem lege (além da lei, com o objetivo de integrá-la) e contra lege (contra o disposto em lei).
Eles constituem, como já adiantado, fonte do Direito do Trabalho na situação em que a lei ainda não foi promulgada, isto é, quando houve uma lacuna no ordenamento jurídico. Enquanto inexiste o instrumento legal relativo a determinada prática e conduta, são utilizadas, como base, as relações recorrentes entre empregados e empregadores. Por demais, podem ser reconhecidos de forma tácita, mas a escrita, por óbvio, trará maior segurança (CALVO, 2020).
2.3.9 Regulamento de Empresa
Trata-se de um ato jurídico que, no âmbito interno da empresa, estabelece regras a serem cumpridas e adotadas nas relações jurídicas que ocorrerem entre determinado empregado e empregador. É ato especifico criado pelo empregador, com vistas a regulas sua peculiar situação, o que justifica a eficácia inter partes (MARTINEZ, 2020):
O regulamento interno de trabalho (RIT) é o ato jurídico patronal, de natureza obrigacional, geralmente unilateral, que disciplina o modo como serão desenvolvidas as relações estabelecidas entre empregador e empregado.
Por conta da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, o regulamento interno não pode conter qualquer disposição capaz de desvirtuar, impedir ou fraudar direitos laborais, sob pena de nulidade da cláusula infringente. Há que concluir, então, que o regulamento interno somente pode modular aquilo que não foi definido, limitado concretamente pela lei, servindo, em regra, para conceder direitos supletivos, não previstos no texto legal, ou para dar garantias não contempladas em fontes heterônomas. Uma vez concedido o direito supletivo, tal vantagem se incrusta no contrato de emprego do trabalhador, não podendo ser dele retirada.
Em suma, é norma que a empresa constitui, unilateral ou bilateralmente.
Geralmente, em seu conteúdo há normas de conduta e funcionamento interno. A doutrina, por vezes, diverge sobre o regularmento ser considerado como fonte formal autônoma, justamente pela ausência total de participação do empregado.
Duas observações não podem passar desapercebidas: o empregador não é obrigado a confeccionar um regulamento interno da empresa, mas, se o fizer, os seus termos serão automaticamente incorporados ao contrato de trabalho; e o regulamente poderá ser previsto por convenção coletiva, conforme o artigo 611-A, inciso VI, da CLT (BRASIL, 1943).
2.4 PRINCIPIOS BASICOS DO DIREITO DE TRABALHO
Na ciência jurídica trabalhista, princípios são normas jurídicas, dotadas de coerção. Eles representam diretrizes e postulados que inspiram e complementam a norma trabalhista e sua aplicação, bem como exerce papel fundamental na regulamentação das relações do trabalho.
Possuem uma tripla função, veja-se: (i) informadora, pois inspiram o legislador quando na função legiferante e representam fundamento para a aplicação das normas; (ii) normativa, pois servem como fonte supletiva, integrativa e método de colmatação, isto é, supre as lacunas e omissões involuntárias do legislador; (iii) interpretativa, porquanto é critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei (DELGADO, 2019).
2.4.1 Princípio da Proteção
Cuida-se do princípio fundamental do Direito do Trabalho, orientando-o como um todo. A relação trabalhista é marcada por uma desigualdade em sua origem, haja vista sempre existir uma parte mais vulnerável: o empregado. Como justificativa, afirma-se a posição economicamente mais fraca deste (CALVO, 2020).
Em razão disso, nessa sistemática, o que se busca não é uma equiparação.
Pelo contrário, o escopo é proporcionar um amparo preferencial para a parte mais vulnerável, já dita. Em outro dizeres, busca-se nivelar as desigualdades.
É de se anotar que, com o advento da Lei n.º 13.467/2017, este princípio foi sensivelmente atingido e mitigado. Ampliou-se a autonomia individual do trabalhador, tornando válida a negociação direta entre o empregador e o empregado, sobre inúmeros aspectos, cita-se, a título de exemplo, os artigos 59, §5º, 75-C, 477 e 484- A, todos da CLT (BRASIL, 1943). Criou-se, também, a figura do trabalhador hipersuficiente, com fulcro no artigo 444, parágrafo único, da CLT (BRASIL, 1943):
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467,de 2017.
Recebem essa qualificação os trabalhadores portadores de diploma de nível superior e que recebem salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Torna possível a livre estipulação entre ele e o empregador acerca de uma gama de direito sensivelmente ampliados, contidos no artigo 611-A da CLT.
2.4.2 Princípio da Norma Mais Favorável
Dando continuidade, outro princípio a ser tratado é o da norma mais favorável.
Há posição doutrinária que o entenda como mero desdobramento do princípio protetor.
Consoante seu teor, sempre que existirem duas normas jurídicas conflitantes e aplicáveis ao mesmo caso concreto, deve-se aplicar a que for mais favorável ao trabalhado, independentemente do ângulo hierárquico (MARTINEZ, 2020).
Um ponto que merece atenção é: como comparar as normas para entender qual dela é a mais favorável? A resposta é com base na teoria do conglobamento.
Significa dizer que as normas serão comparadas e analisadas em conjunto, isto é, na sua integralidade (DELGADO, 2019).
Não será possível, logo, efetuar comparação extraindo-se de uma cada das normas apenas as disposições mais benéficas. Portanto, não se combinará e nem se fracionará as normas jurídicas a serem aplicadas. Com isso em vista, decide-se-á qual é a mais benéfica, em sua integralidade (DELGADO, 2019).
Uma exceção a esta regra é a contida no artigo 620 da CLT (BRASIL, 1943).
Segundo este dispositivo legal, quando se confrontar as regras contidas em um acordo coletivo de trabalho com o teor da convenção coletiva de trabalho, sempre prevalecerá o estipulado na convenção, ainda que menos vantajoso para o trabalhador.
2.4.3 Princípio da Condição Mais Benéfica
Aqui, pressupõe-se a existência de uma situação concreta anteriormente reconhecida. Esta situação ganha o condão, após preenchidos os requisitos, de não ser atingida ou modificada de forma negativa, por nova norma que eventualmente surja. Nesse sentido, a nova regulamentação deverá, imperiosamente, respeitar a situação anterior e mais benéfica. No que toca o regulamento da empresa, há a súmula 51 do TST (BRASIL, 2005):
NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO
REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)
Relembrando, ainda, a figura do trabalhador hipersuficiente. No seu caso, com base no artigo 444, parágrafo único, da CLT, reproduzido linhas acima, as estipulações por ele negociadas com o empregador, ainda que diretamente, serão consideradas plenamente válidas. Outra exceção a este dispositivo é a contida no artigo 468, §1º e §2º, da CLT, que aborda a reversão de cargo efetivo e função de confiança (BRASIL, 1943).
2.4.4 Princípio In Dubio Pro Misero
Este princípio também ganha o nome de in dubio pro operário. Representa um critério de interpretação e aplicação da norma jurídica. Quando dois caminhos se mostrarem possíveis, optar-se-á pelo que se mostrar mais favorável ao trabalhador, dada sua vulnerabilidade. De igual modo, havendo dúvidas sobre o alcance de certa norma, ainda que analisada individualmente, adotar-se-á a versão que melhor beneficie o trabalhador (DELGADO, 2019).
Exemplo de aplicação prática deste princípio é o limite diário estipulado por lei para horas suplementares, as horas-extras, dispostas no artigo 59 da CLT. O dispositivo legal estabelece o teto de 2 horas diárias. Logo, se adotasse a interpretação menos benéfica ao trabalhador, em caso de extrapolar esse horário, o trabalhador não receberia um valor a mais. A controvérsia foi resolvia pela Súmula n.º 376 do Tribunal Superior do Trabalho, aplicando, justamente, a interpretação mais benéfica ao trabalhador, observa-se (BRASIL, 2005):
SÚMULA Nº 376 - HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT.
REFLEXOS
I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.
II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT
Este princípio é amplamente aplicado em sua esfera material, mas há controvérsias sobre sua esfera processual. Isto é, se o legislador deve ou não o
observar no momento da elaboração do dispositivo legal. Indo, destarte, além da mera aplicação processual (DELGADO, 2019).
2.4.5. Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva
Cuida-se da proteção conferira ao trabalhador, em face de alterações expressas no contrato de trabalho. A alteração somente será aceita se houver o consentimento do trabalhador e desde que inexista qualquer forma de prejuízo a este, consoante o teor do artigo 468 da CLT (BRASIL, 1943):
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia
Como já bem exposto linhas acima, o trabalhador é a parte mais vulnerável da relação jurídica trabalhista. Em virtude disso, quando sobrevierem prejuízos a este, ainda que em decorrência de ato que goza da sua concordância livre e consciente, será nulo de pleno direito.
2.4.6. Princípio da Primazia da Realidade
Segundo este princípio, analisar-se-á o fato documentado e o fato como revelado no mundo fenomênico. Em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos, contratos, acordos ou convenções, deve-se dar preferência para a realidade (CALVO, 2020).
Por conseguinte, a realidade tem um peso maior do que o escrito, formas e aparências. Dessa forma, homenageia-se o princípio da boa-fé, tanto subjetiva quanto a subjetivo, e da confiança. Isso porque, em uma relação jurídica, espera-se que as partes tenham a intenção e se comportem sempre de acordo com a lei e instrumentos firmados (DELGADO, 2019).
Este princípio, por óbvio, não é absoluto. Se assim fosse o entendimento, se esvaziaria de valor qualquer documento formalizado. O escopo é, justamente, evitar que o texto escrito sirva como um escudo para má-fé e ilegalidade cometidas no mundo dos fatos, sobretudo quando em detrimento do trabalhador.
2.4.7. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Como base neste princípio, por regra geral, os contratos de emprego são firmados por tempo indeterminado. Não para por aí, as regras trabalhistas visam proteger e prestigiar a manutenção das relações de trabalho. O rompimento é sempre a exceção ou ultima ratio. Neste ponto, é importante observar o disposto na Súmula 212 do Tribunal Superior do Trabalho, observa-se (BRASIL, 2003):
DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Por conseguinte, esse princípio traz uma baliza de interpretação e, na esfera processual, de inversão do ônus da prova. Quem deverá provar o término do contrato de trabalho é o empregador e não o trabalhador, haja vista a presunção, ainda que relativa, favorável ao ator mais vulnerável nesta relação jurídica.
2.4.8. Princípio da Intangibilidade Salarial
A proteção ao salário é sem dúvidas um dos pontos de maior atenção no direito do trabalho. Conforme previsto no artigo 7º, inciso VI, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), é vedada a redução do valor recebido pelo empregado. A alteração do salário poderá ser lícita apenas quando realizada por acordo ou convenção coletiva de trabalho. Avançando nesse ponto, veja-se a súmula 276 do Tribunal Superior do Trabalho (BRASIL, 2003):
AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego
A aludida proteção não é apesar acerca da redução do salário pelo empregador. Ela alcança, também, o salário frente aos credores. Isso porque o salário é impenhorável, ou seja, em eventual execução, ele não será alcançado, muito menos penhorado, dado que é essencial para a dignidade do trabalhador.
2.4.9. Princípio da Irrenunciabilidade dos Direito
Trata-se da impossibilidade de o trabalhador abrir mão, ainda que de forma livre e consciente, dos seus direitos. Isso porque esses direitos existem por causa da sua condição de vulnerabilidade, a mesma condição que o impede de renunciar ao tratamento mais benéfico (CALVO, 2020).
Por renúncia, entende-se o ato unilateral e voluntário, através do qual o titular do direito desiste de exercê-lo. Diferente ocorre com a transação, pois este é ato bilateral, por meio do qual as partes de determinada relação jurídica fazem concessões recíprocas. A transação é permitida de forma restrita, haja vista a necessidade de que sua validade depende da inexistência de qualquer prejuízo ao trabalhador (MARTINEZ, 2020).
Impende destacar que, caso de fato o trabalhador renuncie a seus direitos, não
se pode perder de vista que as normas trabalhistas são de ordem pública. Em razão disso, são inderrogáveis. As renúncias que ocorrerem não produziram qualquer efeito no plano jurídico. Será como se não tivesse ocorrido a renúncia, isto é, totalmente ineficazes e nulas de pleno direito.
Não obstante, esse princípio também foi mitigado com o advento da Reforma Trabalhista, a Lei n.º 13.467/2017. Com a previsão do empregado hipersuficiente, no artigo 444, parágrafo único, da CLT, abriu-se margem para que o empregado negocie com o empregador e, assim, abra não de direitos antes totalmente irrenunciáveis (BRASIL, 1943). Dessa exceção, excluem-se os direitos previstos na Constituição Federal. Estes, sob hipótese alguma, poderão ser renunciados.
3. DOS CONCEITOS BASICOS DO DIREITO DO TRABALHO 3.1 CONCEITO DE EMPREGADO
Um indivíduo que presta serviços regulares a uma empresa (individual ou coletiva) que lhe paga um salário. Em tal situação, surge a dependência do trabalhador em relação ao empregador, conforme referido no artigo 3 da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Ao interpretar a lei, certas características-chave do conceito de trabalhador podem ser identificadas. Primeiramente, deve-se observar que somente pessoas físicas podem ser consideradas como empregados, ou seja, uma empresa (pessoa jurídica) não pode ser considerada como tal empregado.
Pinto (2003) afirma que somente os indivíduos que prestam serviços ocasionais (contínuos) são considerados empregados. O autor explica que um trabalhador que ocasional e temporariamente presta serviços não relacionados com a atividade principal da empresa não tem esse status legal (por exemplo, um encanador que conserta canos em um restaurante).
A dependência ou subordinação se manifesta na autoridade hierárquica do empregador que decide sobre a prestação de serviços. Segundo Pinto (2003), a subordinação legal é a capacidade do empregador de utilizar mão-de-obra dependente. O autor também descreve que a dependência legal se manifesta no direito de comando do empregador, que é adquirido através do trabalho.
A última característica da dependência legal é que somente as pessoas que recebem remuneração (incômodo) em troca do trabalho que realizam para a empresa são consideradas empregados.
3.2 CONCEITO DE EMPREGADOR
Isto está definido no artigo 2 da CLT. O texto descreve um empregador como uma empresa, que é uma pessoa física ou jurídica que recebe remuneração de um indivíduo em troca de seus serviços:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
O artigo acima se refere à natureza anônima do empregador quando este é tratado como uma empresa. Entretanto, é costume identificar o caráter de um empresário, o Artigo 966 do Código Civil define como empresário: "qualquer pessoa que se envolva profissionalmente em atividades comerciais organizadas com a
finalidade de produzir ou comercializar bens ou serviços". Consequentemente, a responsabilidade do empregado é uma responsabilidade para a empresa (ativos tangíveis e intangíveis) e não para seu proprietário (o empresário).
Há uma outra distinção entre empresa e empreendedor, como Martins (2019) aponta que uma empresa bem administrada pode existir por muitos anos, mas seu proprietário morre. Esta ideia é coerente com o princípio de que a instituição é essencialmente aquela que sobrevive ao longo do tempo. Segue-se que a morte do empregador não significa por si só o término da relação de trabalho, ou seja, a empresa ainda é o empregador.
Além da falta de personalidade, um empregador tem três outras características básicas: matrícula, emprego e administração. A matrícula refere-se à contratação de um trabalhador, o recrutamento implica a obrigação de pagar o salário ao trabalhador contratado, e a administração refere-se ao poder de dirigir a prestação de serviços.
A primeira parte do Artigo 2 da CLT,§1º, diz respeito às entidades que são tratadas como empregadores para fins legais, ou seja, organizações sem fins lucrativos e freelancers (por exemplo, comerciantes individuais):
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Como a definição de empregador inclui o conceito de empresa e entidades similares, Nascimento (2002, p. 191) afirma que "um empregador é uma entidade, incorporada ou não, com ou sem personalidade jurídica, com ou sem fins lucrativos, que emprega trabalhadores".
Sussekind (2010, p. 214) também menciona as associações habitacionais, embora não tenham personalidade jurídica própria, como um empregador com responsabilidade contratual e legal pelas relações com os empregados.
3.3 RELAÇÃO DE TRABALHO, RELAÇÃO DE EMPREGO E TRABALHO AUTÔNOMO
3.3.1 Relação de trabalho.
A teoria das relações de trabalho surgiu e tomou forma na Alemanha nazista, inspirada pela crítica de Gierke à natureza individualista do contrato, baseada no antigo modelo romano de locatio operarum, usando o anticontratualismo, e na Itália fascista, usando o institucionalismo.
O foco principal desses sistemas era a economia estatal, na qual tanto o trabalhador quanto o empregador não tinham liberdade de escolha além do trabalho
e da produção. Por um lado, o trabalhador era um fraco. O estado de necessidade privou-o do direito de escolha, forçando-o a trabalhar para viver. Por outro lado, o empregador era obrigado a participar da produção nacional. Na verdade, os direitos e obrigações de ambas as partes (trabalhador e empregador) foram definidos por uma lei emitida pelo Estado. A partir disso, inferiram que, na ausência de um acordo contratual de vontade, entenderam que se tratava de uma relação de trabalho extracontratual.
A mesma teoria anti-contrato também foi compartilhada por Potthoff, que defendeu a substituição da relação de trabalho tradicional por uma relação corporativa sem a necessidade de um contrato, uma idéia que ressurgiu em 1930 na Alemanha com o trabalho do advogado Wolfgang Siebert, cuja posição era de que a relação de trabalho não se baseava em um contrato, mas no fato de o empregado ter ingressado na empresa, em outras palavras, a relação de trabalho foi criada pelo início efetivo dos serviços e pelo dever de lealdade.
Para os proponentes da teoria anticontratual da relação de trabalho, o contrato de trabalho não seria mais do que uma relação de trabalho, uma vez que o trabalhador não teria outra escolha senão submeter-se às condições pré-determinadas por lei, regulamentos da empresa e acordos coletivos. De acordo com Carlos Zangrando (2008), o trabalhador, entendido desta forma, é apenas uma engrenagem em uma máquina maior, sujeita aos ebbs e fluxos de todo o mecanismo. Entretanto, esta concepção é o resultado do momento social e histórico em que ela surgiu, e não é válida hoje.
De fato, em oposição a esta tendência, resistiu o contratualismo intervencionista, que, embora reconhecendo a fraqueza do trabalhador e impondo garantias legais mínimas e irrevogáveis, permitiu que outros direitos fossem negociados de acordo com a vontade das partes. O trabalhador era protegido por garantias mínimas, mantendo o direito de escolher quem, onde e como trabalhar, e a capacidade de negociar direitos além das garantias mínimas. Esta escola de pensamento tratou a relação de trabalho como uma relação contratual.
À luz dos fatos descritos acima, pode-se dizer que na antiga doutrina, a relação de emprego era considerada como a verdadeira relação jurídica entre empregador e empregado. Hoje, porém, esta tendência não prevaleceu, embora tenha seus apoiadores. O vencedor é aquele que entende que embora o contrato de trabalho seja regulamentado, a vontade das partes é crucial.
No Brasil, a regra geral é a forma livre do contrato, que pode ser expressa ou implícita (artigos 442 e 443 do Código do Trabalho (CLT).
O termo "relação de emprego" é geral. Todas as relações jurídicas caracterizadas pelo fato de sua disposição essencial ser direcionada para a obrigação de realizar trabalho na forma de trabalho humano (todas as formas de contratualização de trabalho humano são aceitáveis hoje em dia) em troca de um valor financeiro ou intangível são relações de emprego.
Há um consenso na doutrina e na jurisprudência de que a relação de trabalho é uma espécie cujas espécies são várias formas de trabalho humano, contratual ou não, remunerado ou não remunerado. Trata-se de um conceito aberto que tem sido difícil de definir com precisão na doutrina e na jurisprudência. Portanto, é difícil definir os gêneros deste gênero.
No Brasil, existe um vínculo entre o contrato de trabalho e a relação de trabalho, já que a CLT define um contrato de trabalho como um contrato implícito ou explícito que corresponde à relação de trabalho (Artigo 442 CLT). Portanto, não temos dificuldade em confirmar que um contrato de trabalho é definitivamente um gênero do gênero, que inclui um amplo subgênero de contratos: trabalho subordinado, subcontratação, contratação de serviços, trabalho temporário, estágios, auto-emprego e trabalho ocasional.
A importância de definir com precisão os limites da relação de trabalho está relacionada com a separação da jurisdição substantiva dos tribunais do trabalho e dos tribunais ordinários. O artigo 114 da Constituição Federal estipula que o juiz do trabalho tem competência para "julgar e determinar as reivindicações da relação de trabalho envolvendo entidades públicas externas e a administração pública direta e indireta da União, dos Länder, do Distrito Federal e dos municípios, bem como outras disputas da relação de trabalho, de acordo com a lei". Em outras palavras, é importante definir o conceito de relação de emprego precisamente para saber se o processo será encaminhado aos tribunais do trabalho ou aos tribunais ordinários.
Assim, existe uma relação de trabalho quando alguém executa serviços para outra pessoa, ocasionalmente ou não agendados, mas sempre sem subordinação.
A doutrina do direito do trabalho brasileiro não poupou esforços para chegar a um consenso sobre o que constitui uma relação de trabalho. luz das teorias contratuais e extracontratuais analisadas acima e suas implicações para as manifestações de emprego e relações de trabalho.
Além disso, Délio Maranhão (2005) destaca a importância da distinção entre
"relação de emprego" e "relação de fato", na qual a primeira pressupõe a existência de um contrato, sem prejuízo do fato de que a segunda pode ter efeitos jurídicos. Em ambas as hipóteses, a relação de emprego é um tipo cujos gêneros são muito diversos, e entre eles está a relação de emprego, sem esquecer que em todas as situações o empregador deve ser uma pessoa física (NASCIMENTO, 2006).
3.3.2 Relação de emprego
O conceito de empregador e empregado só pode ser definido com base nas características da relação de emprego. Entender se uma relação de trabalho entre duas pessoas é configurada ou não é de grande importância no direito do trabalho, pois é nesta relação que se baseia este ramo do direito.
A relação de trabalho é assim configurada por um sujeito passivo, um sujeito ativo e um objeto. Assim, o sujeito ativo é o empregador, o sujeito passivo é o empregado e o objeto é o contrato de trabalho.
O conceito legal de empregador está contido no artigo 2 da CLT, que estabelece: "Uma empresa individual ou coletiva que, assumindo o risco da atividade econômica, celebra contratos, emprega e gerencia a prestação de serviços será considerada um empregador". De acordo com o único parágrafo do mesmo artigo, são empregadores: membros das profissões liberais, organizações beneficentes, associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que empregam trabalhadores.
Assim, para ser um empregador em uma relação de emprego, o empregador deve atender aos pré-requisitos desta relação, ou seja, a prestação de serviços não é ocasional, é pessoal, é onerosa e é legalmente subordinada. Neste sentido, a seguinte lição sobre este assunto é importante:
A característica da assunção dos riscos do empreendimento ou do trabalho consiste na circunstância de impor a ordem justrabalhista à exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício celebrado. Por tal características, em suma, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução (DELGADO, 2012, p.393).
O conceito implica que o risco da atividade econômica é suportado pelo empregador, que não pode compartilhar a perda ou dano com os empregados, ou seja, ele deve suportar apenas os lucros e perdas de sua empresa.
Com relação ao conceito de trabalhador, o Artigo 3 da CLT estabelece que um trabalhador é qualquer pessoa física que executa serviços que não sejam ocasionais, pessoais, remunerados e sob a autoridade do empregador. Mascaro Nascimento
(2003, p. 352) define assim um trabalhador como "uma pessoa que, pessoalmente e com a intenção de trabalhar, trabalha de forma subordinada e não esporádica para outra pessoa da qual recebe remuneração".
Entretanto, deve-se ter em mente que uma pessoa jurídica não pode atuar como empregado em uma relação de trabalho, pois a legislação trabalhista oferece uma proteção mais forte aos empregados, pois eles têm a posição mais fraca em um contrato de trabalho.
Portanto, a fim de estabelecer a silhueta de um funcionário, certas suposições devem ser cumpridas, a saber, personalidade, natureza sem contato, remuneração e subordinação legal. Assim, o caráter pessoal exige que a prestação de serviços seja realizada pelo funcionário coberto pelo contrato, ou seja, pessoalmente, e que ele não possa ser substituído por outra pessoa. Em caso de não cumprimento, é necessário que a prestação de serviços seja necessária para a atividade realizada pelo empregador. No caso de salários, é a remuneração paga ao empregado por seus serviços. Em relação à subordinação legal, Alice Barros (2009) assinala que é a razão pela qual o trabalhador abdica parcialmente de sua liberdade, aceitando, em certa medida, o controle do empregador.
Uma vez entendidos os números do empregado e do empregador, é importante analisar como o poder contratual, e portanto a subordinação do empregado, é configurado na relação de emprego.
3.3.3 Trabalho autônomo
A distinção entre um contrato de trabalho subordinado e um contrato de trabalho independente deriva da lei romana, que definiu o emprego independente como locatio operis e o emprego subordinado como locatio operum. De acordo com Paulo Emílio Ribeiro Vilhena, um trabalhador independente é aquele que desenvolve sua atividade através de sua própria organização, iniciativa e liberdade de ação, bem como através da escolha do lugar, forma, tempo e forma de desempenho no trabalho.
Alice Monteiro de Barros (2009):
O trabalho autônomo, por faltar-lhe pressuposto da subordinação jurídica, está fora da égide do Direito do Trabalho. No trabalho autônomo, o prestador de serviços atua como patrão de si mesmo, sem submissão aos poderes de comando do empregador, e, portanto, não está inserido no círculo diretivo e disciplinar de uma organização empresarial. O trabalhador autônomo conserva a liberdade de iniciativa, competindo-lhe gerir sua própria atividade e, em consequência, suportar os riscos daí advindos.
A subordinação é o estado em que o trabalhador está em relação ao empregador, esperando ou executando instruções. O poder gerencial é o aspecto
