Embargos de divergência

14.1 Previsão legal

Os embargos de divergência encontram respaldo legal nos artigos 994, IX, 1.043 e 1.044 do Código de Processo Civil. Ainda, importante observar o regimento interno do tribunal para qual o recurso é direcionado.

14.2 Cabimento

Cabem embargos de divergência com o objetivo de uniformizar a jurisprudência interna do STJ ou do STF. (DONOSO; SERAU JUNIOR, 2018, p. 374)

Ensina Medina (2016, p. 1402-1403) que os embargos de divergência possuem por função uniformizar a jurisprudência dos próprios tribunais superiores, não se tratando de recurso que tenha por finalidade corrigir erro de acórdão proferido em julgamento do STJ ou STF.

No CPC/15, o cabimento tem previsão no art. 1.043:

Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

II - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de admissibilidade;

III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

IV - nos processos de competência originária, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal (BRASIL, 2015)

Sobre o cabimento dos embargos de divergência Viana (2018, p. 446) ensina que tal recurso será admitido perante o STF e STJ, inexistindo nas instancias inferiores. Tem como objetivo extinguir a divergência interna sobre determinada questão jurídica existente na própria Corte. Essas questões jurídicas controvertidas dizem respeito à interpretação de norma constitucional e infraconstitucional.

Comentando o aludido artigo DONOSO E SERAU JUNIOR (2017, p. 374) mencionam que cabe embargos de divergência em decisões proferidas por colegiados, afastando a

oposição dos embargos de divergência contra decisões monocráticas dos relatores. Nesse caso, será necessário, inicialmente, interpor agravo interno, ou agravo regimental, conforme o caso.

Assim, segundo o inciso I do art. 1043 do CPC estabelece que cabem embargos de divergência contra acórdão de órgão fracionário do STF (suas Turmas) ou do STJ (Turmas ou Seções) que sejam divergentes do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo Tribunal, estabelecendo também que o acórdão deve ser de mérito. (DONOSO; SERAU JUNIOR, 2017, p. 374).

O inciso III do art. 1043 assegura a interposição dos embargos de divergência na hipótese da divergência ocorrer entre um acórdão de “mérito” e outra que não tenha conhecido do recurso especial ou recurso extraordinário, mas, de alguma forma, tenha analisado a controvérsia. (DONOSO; SERAU JUNIOR, 2017, p. 374).

Observar que a divergência pode ocorrer no julgamento de RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO, ou seja, no JULGAMENTO DE MÉRITO ou no caso de ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL ou EXTRAORDINÁRIO.

Também nesse sentido Medina (2016, p. 1403) explica que “o recurso de embargos de divergência é cabível contra acórdãos de órgãos fracionários que divirjam, em se tratando de decisão de mérito ou, ainda, que o outro acórdão não tenha conhecido o recurso, tenha apreciado a controvérsia (cf. inc. III do art. 1.043 do CPC/2015)”.

Observar que não cabem embargos de divergência com fundamento em acórdão paradigma de outra turma que, no passado, detinha competência para julgar aquela matéria, mas atualmente não tem, estando válida a súmula 158 do STJ. (DONOSO; SERAU JUNIOR, 2017, p. 375).

Ainda, conforme o §3º do artigo 1.043 cabe Embargos de divergência de decisão (julgado) da mesma turma, se houver tido mudança de composição em mais da metade dos membros:

§ 3o Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma

que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. (BRASIL, 2015)

Os Embargos de divergência são utilizados, portanto, quando houver divergência entre os órgãos do STJ ou STF, de modo que se a divergência ocorrer entre entendimentos de tribunais diferentes é cabível o recurso especial ao STJ. EXEMPLO: se o STJ tiver julgado de forma diferente a questão impugnada, por qualquer outro órgão interno do STJ  cabe Embargos de divergência, buscando justamente uniformizar a matéria. (TARTUCE;

Segundo DONOSO E SERAU JUNIOR (2017, p. 375) o §1º do art. 1.043 inova em relação ao regime processual anterior, e prevê que a divergência na interpretação pode ser comparada entre recursos e também ações de competência originárias dos Tribunais:

§ 1º Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. (BRASIL, 2015)

Por ausência de previsão legal, não cabem embargos de divergência de acórdãos proferidos em sede de recurso ordinário constitucional. Da mesma forma, tendo em vista que apenas o acórdão de órgão fracionário é embargável, não comportam embargos de divergência acórdãos proferidos pela corte especial no STJ, e pelo tribunal pleno no STF. (DONOSO E SERAU JUNIOR, 2017, p. 376).

Observar ainda o §2º do artigo 1.043: § 2o A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.

Em relação à divergência sobre questão meramente processual, entende-se que a similitude fática que dá suporte à causa pode ser relevada, desde a divergência se trate de idêntica questão processual (por exemplo, a forma de realização da citação, requisitos de admissibilidade recursal, etc.). (DONOSO; SERAU JUNIOR, 2017, p. 376).

Os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em recurso especial e extraordinário integram o julgamento anterior e, portanto, é cabível o recurso de embargos de divergência contra o acórdão proferido neste tipo de embargos de declaração. (DONOSO; SERAU JUNIOR, 2017, p.376.

No mesmo sentido observar também a previsão da súmula 316 do STJ.

14.3 Comprovação da divergência

Quanto aos requisitos dos embargos de divergência, destaca-se o art. 1.043, §4º que traz a necessidade de comprovação da divergência, devendo o embargante juntar cópia do acórdão paradigma com declaração de autenticidade.

§ 4o O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. (BRASIL, 2015)

Ainda, conforme o art. 1.043, §4º, o embargante deve fazer uma comparação entre o acórdão embargado e o acórdão paradigma, justamente demonstrando que se tratam de situações semelhantes, mas foi dado o entendimento diverso.

14.4 Prazo dos embargos de divergência

O prazo para interposição dos embargos de divergência é de 15 dias, conforme previsão do art. 1.003, §5º, do CPC.

14.5 Prazo para contrarrazões

O prazo para o embargado apresentar contrarrazões aos embargos de divergência é de 15 dias, na forma do art. 1.003, §5º, do CPC.

14.6 Processamento dos embargos

De acordo com o artigo 1.044 do CPC, os embargos de divergência seguem o previsto nos regimentos internos dos tribuanis:

Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.

14.7 Efeito interruptivo dos embargos de divergência

Previsão do art. 1.044, §1º, do CPC/15:

§ 1o A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça

interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes. (BRASIL, 2015)

Observar a súmula 168 do STJ, no sentido de que o recurso deve trazer dissidio atual: “Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”.

Conforme Viana (2018, p. 448) a interposição dos embargos de divergência no STJ interrompe o prazo para interposição do recurso extraordinário por qualquer das partes.

Isso porque do acórdão proferido pelo STJ podem caber três recursos: 1) Recurso Extraordinario ao STF. 2) Embargos de declaração 3) Embargos de Divergência. Caso então opostos os Embargos de Divergência no STJ seria interrompido o prazo para interposição do Recurso Extraordinário.

Por fim a previsão do §2º do artigo 1.044 do CPC, que diz que não precisa o embargante reiterar o recurso extraordinário interposto antes do julgamento dos embargos de divergência se não houver alteração na decisão:

§ 2o Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação. (BRASIL, 2015)

MODELO EXEMPLIFICATIVO

Modelo 01 – ROCHA; THAMAY; GARCIA JUNIOR (2019, p. 174-175) – COM ALGUMAS MODIFICAÇÕES

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO