O uso de ementas talvez seja o meio que mais se tenta, do modo brasileiro, aproximar-se de um respeito às decisões anteriores. Muitas são as deficiências nesse uso,
369 RE 97530, Relator Ministro Alfredo Buzaid, Primeira Turma, julgamento em 15.10.1982, DJe de 19.11.1982.
No mesmo sentido: “A Súmula 113 (1962) é anterior à Lei da Correção Monetária (1964), pelo que o objetivo a que ela visava, de evitar distorções prejudiciais ao Fisco, se encontra atendido com a aplicação da correção monetária. É que, antes, não interessava ao contribuinte pagar à Fazenda, prontamente, o imposto que era devido, mas com a correção monetária a distorção foi evitada” (RE 98589, Relator Ministro Aldir Passarinho, Segunda Turma, julgamento em 23.9.1983, DJe de 11.11.1983)
conforme será explicado. Como nos tópicos anteriores, comecemos pela conceituação.
A ementa, de forma sintética, é um resumo de um julgado, no qual são relatados
os pontos que foram debatidos, o raciocínio utilizado e as resoluções dadas370. Para
compreender a ementa é importante saber o motivo de sua existência. A origem da sua utilização no Supremo Tribunal Federal, por volta dos anos de 1960, tinha relação com a dificuldade de acesso às decisões e, por isso, a ementa do acórdão, sendo um resumo mais
organizado do julgado, facilitava a procura dos juristas371.
Com isso, percebe-se duas características da ementa: ela é um resumo e também é feita de forma a catalogar as decisões de forma mais simples, viabilizando um acesso mais rápido ao que foi decidido. Destarte, parcela do que foi dito sobre a súmula também vale para a ementa.
Primeiro, ela é uma simplificação da realidade. Sendo assim, a produção da ementa recai em dois problemas que qualquer pessoa que tente resumir terá, quais sejam, não conseguirá explicar todo o raciocínio existente daquilo que tenta resumir, até porque o propósito de um resumo é condensar as informações e, principalmente, quando a atividade de resumir é feita por terceiro, já existe ato interpretativo, pois é delimitado aquilo que o intérprete acredita mais importante, sendo o produto final sempre diferente do originário.
Essas duas situações têm reflexos na utilização das ementas. De início, porque se a ementa for mal elaborada ou, pior, tentar “maquiar” as razões da decisão, invariavelmente se utilizará no futuro de razões que não correspondem com a resposta dada. Conectado a isto está o fato que, como articulado no tópico 3.3, as razões para serem bem compreendidas devem sempre estar atreladas aos fatos substanciais (aqueles mais importantes para a resolução, normalmente percebidos a partir das alegações das partes no decorrer do processo e que o juiz se debruça ao analisar as provas) e as respostas dadas no processo (as quais
guardam conexão direta com os pedidos e as causas de pedir)372. Exatamente por esta
370 PEIXOTO, Ravi. op.cit. p. 140. LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no
constitucionalismo brasileiro contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 129.
371 LUCCA, Rodrigo Ramina de. O Dever de Motivação das Decisões Judiciais: Estado de Direito, segurança
jurídica e teoria dos precedentes. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 312-313. RAMIRES, Maurício. Crítica
à aplicação de precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 49. Guimarães, citando C.A. Atienza, sintetiza a função da ementa ao dizer: “A ementa deve facilitar o trabalho de pesquisa quando da procura ou busca da informação, possibilitando, também, o conhecimento do assunto que está sendo objeto de pronunciamento judicial, dando uma idéia geral do que o documento contém”. GUIMARÃES, José Augusto Chaves. Elaboração de ementas jurisprudenciais: elementos jurídicos-metodológicos. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2004, p. 60.
372 Mitidiero, por exemplo, evidencia a óbvia formação conjunta da decisão: “Os casos formam-se em juízo a
partir das manifestações de vontade e das declarações de conhecimento das partes. O autor tem o ônus de alegar na petição inicial a sua causa de pedir (art. 319, III, do CPC) e o réu tem o ônus de alegar na contestação toda a
exigência é que se torna perigoso o uso de ementas diretamente.
O segundo ponto que foi dito nas súmulas e é aplicável aqui é a visão descritiva da ratio decidendi, isto é, aquele que julga já estabelece quais os principais pontos do julgado, o que conduziria a uma vinculação mais restrita ao enunciado. Alguns autores mencionam que
por meio da ementa se evidencia a ratio decidendi – o que também cabe de similar forma para
a súmula, para os que entendem assim373.
Explica-se os perigos de utilizar ementas de forma simplória e achar que é equivalente a utilizar a fundamentação da decisão precedente. De início cabe transcrever o seguinte trecho de autoria de Michele Taruffo:
Somente ocasionalmente, e em casos importantes, os são precedentes discutidos minuciosamente. Em vez disso, a prática prevalecente na Itália, na Espanha, na Noruega, na Suécia, na Alemanha, na Polônia e nos tribunais da Comunidade Europeia parece ser apenas de citação de um precedente ou uma lista de precedentes como material de reforço, sem considerá-los individual e analiticamente. Não raramente, os precedentes são citados somente como meros exemplos, sem que se desenvolva qualquer argumento real baseado neles. A decisão é apresentada como implicitamente sustentada pela simples citação de precedentes, com fórmulas como “no mesmo sentido ver também ...".374
A citação tem como objetivo demonstrar que, na realidade, não somente o Brasil, mas outros países da tradição do civil law, utilizam-se dos precedentes por artifícios
parecidos, preferindo-se adotar a ementa (ou o equivalente estrangeiro375) como um texto do
qual é extraído, por um modelo exegético, a solução do caso376. Em outras palavras, torna-se
suficiente a mera citação do caso pela crença que o texto de uma ementa “falaria” por si só,
sua defesa devidamente pormenorizada (arts. 336 e 341 do CPC)” (grifos no original). MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 100.
373 Como exemplos: LUCCA, Rodrigo Ramina de. op. cit. p. 313. ZANETI JR, Hermes. Precedentes (treat like
cases alike) e o novo Código de Processo Civil; universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da" jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no Brasil. Revista de Processo, vol. 235, p. 293-349, set. 2014, p. 18.
374No original: “Only occasionally and in important cases are precedents thoroughly discussed. Instead, the
prevailing practice in Italy, Spain, Norway, Sweden, Germany, Poland and in EC courts seems to be one of merely quoting a precedent or a list of precedents as supporting materials, without considering them individually and analytically. Not infrequently, precedents are quoted just as examples without developing any real argument based upon them. The decision is presented as implicitly supported by the bare quotation of precedents, with formulas such as 'in the same sense see also…’”. TARUFFO, Michele. Institutional Factors Influencing
Precedents. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 455.
375 Taruffo e Torre explicam que na Itália há um instituto que se assemelha a algo intermediário entre a súmula e
a ementa brasileira, pois tem uma forma de redação que lembra mais aquela, contudo é elaborada a partir de um julgado como esta. Nos dizeres do autor italiano: “The massima is extracted from the opinion included in the
judgment; it concerns every general statement of law that may be found in the opinion”. Em tradução livre: “A massima é extraída do dispositivo incluída no julgamento; Ele diz respeito a todas as declarações gerais de
direito que podem ser encontradas na decisão”. TARUFFO, Michele; TORRE, Massimo La. Precedent in Italy. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. op. cit. p. 148.
como se o texto por si só tivesse um sentido inato que não tenha relação com o intérprete377. Já tivemos a oportunidade de salientar no início deste trabalho (tópico 2.1) que tanto o civil law como o common law são famílias jurídicas marcadas, cada uma, por serem compostas por diversos sistemas jurídicos que possuem semelhantes características principais. Apesar disso, a compreensão de como esses elementos uniformizantes surgiram nos sistemas diversos, de modo a ser possível identificar traços os partilhados, somente é possível se visto que tais elementos são respostas institucionais (jurídicas) sobre problemas comuns, os quais foram respondidos a partir de contextos sociais com particularidades que afastam ou atraem as mesmas soluções.
De modo mais simples, tanto países atualmente identificados como de uma tradição continental (civil law) como aqueles de tradição insular (common law) somente são reunidos em grupos semelhantes porque, decorrente de seus similares estímulos sociais, desenvolveram um direito positivado sobre bases similares.
No caso do civil law, o apego à lei e a uma interpretação mais literalista, como técnicas decorrentes do racionalismo iluminista, é fruto, em grande medida, de uma tentativa de entraves aos arbítrios de uma comunidade de juízes apoiadores de uma minoria elitista. Destarte, foi visto na lei a oportunidade de, por meio da representação popular majoritária, alcançar padrões sociais mais corretos, os quais, para tanto, teriam que ser claros, evitando dos juízes trabalhos hermenêuticos complexos que lhes permitissem fazer arbitrariedades e
subjetivismos378.
As consequências disso são sentidas ainda na atualidade. Os juristas, com a intensificação de contatos com outras culturas jurídicas, estão realizando um grande intercâmbio de ideias. Os brasileiros não fogem da regra e se aproximam de outras correntes de pensamentos, como é o caso da doutrina dos precedentes judiciais. Ao se utilizar dessas concepções estrangeiras, todavia, e naturalmente, são realizadas adaptações para a realidade nacional de forma a tentar solucionar mais adequadamente os problemas aqui existentes. Nisto não há problema algum, não é preciso incorporar “ipsis litteris” as teorias de outras nações. Pode-se muito bem trabalhar com uma base extraída daquela e produzir algo inovador
377 Sobre essa relação sujeito-objeto, com base na filosofia hermenêutica de Gadamer, Streck explica que “ao
vislumbrar o texto, já há um ter-prévio, um ver-prévio e um pré-conceito [...]”. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 292. Apesar da não aderência aos pensamentos de Gadamer, a explicação é importante para revelar que o texto é compreendido a partir dos conhecimentos prévios do intérprete, ou seja, sempre haverá interpretação e está vai variar de acordo com alguns limites que o sujeito tem.
378 Pela clareza, indica-se a leitura do seguinte trecho da obra de Juraci Mourão Lopes Filho: LOPES FILHO,
Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 36-41.
que seja mais eficiente para as necessidades locais. O problema está em distorções tão ríspidas que os elementos próprios que fomentaram a tentativa de internalização daquele pensamento sejam todos dispersos em adaptações “desfiguralizantes”. A emenda em algumas situações parece refletir isso se comparada com os precedentes.
Como dito, a ideia da emenda é facilitar o trabalho jurídico, dando um acesso mais rápido e claro sobre o conteúdo principal da decisão. Os problemas da ementa estão relacionados a sua criação, mas também são ligados a uma ordem prática ao serem aplicadas. No primeiro momento, o problema reside na possibilidade de conflito entre o julgado e a ementa que o deve refletir. Um exemplo é a enunciação do entendimento sobre o Direito de
modo totalmente desconectado aos fatos que levaram o juiz a adotar aquela decisão379. Além
disso, a ementa pode “conter tema que não fez sequer parte da ratio decidendi da decisão
invocada”380. O segundo momento é aquele construído em torno da aplicação dessa ementa.
Mesmo que seja muito bem elaborada – como ocorre em alguns casos – o perigo decorre
daquele que a deseja utilizar como uma norma clara extraída do texto que permite uma
aplicação simplista381.
Esse segundo ponto pode ser visto na utilização tanto daqueles que peticionam quanto daqueles que julgam. Observe o que explica Mitidiero:
[...] Invocando precedente ou jurisprudência vinculante, autor e réu têm o ônus de
particularizar os casos invocados, mostrando analiticamente as semelhanças relevantes, não bastando a simples transcrição de ementas ou trechos pinçados aleatoriamente da fundamentação dos julgados. O mesmo vale obviamente para os
recursos. Sendo o processo uma comunidade de trabalho pautada pela colaboração, pode o juiz inclusive determinar o esclarecimento e a indicação precisa das razões pelas quais as partes invocam o precedente ou a jurisprudência vinculante (arts. 6.º, 7.º e 321 do CPC).382 (grifos no original)
A Lei nº 13.105/15, como será detalhado posteriormente, no art. 489, § 1º, V é clara em dizer que não é fundamentada a decisão que “se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
379 RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p. 49-50.
380 PEIXOTO, Ravi. op. cit. p. 141.
381 Leonard Ziesemer Schmitz ao tratar das ementas entendidas como algo semelhantes aos precedentes nos
sistemas de stare decisis, isto é, como suficiente para resolução do caso, menciona o seguinte: “Acreditar, como se tem acreditado no Brasil, que a ementa de decisão jurídica pode conter em si mesma as soluções para casos futuros é, no mínimo, uma ingenuidade, pois isso equivale a dizer que o julgador poderia abrir mão do raciocínio jurídico, utilizando o discurso previamente fabricado para justificar sua decisão”. SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Compreendendo os “precedentes” no Brasil: fundamentação de decisões com base em outras decisões. Revista de Processo. v. 226, p. 349-382, 2013, p. 6 da versão digital. Disponível em: < https://www.academia.edu/6569850/Compreendendo_os_precedentes_no_brasil_Fundamenta%C3%A7%C3%A 3o_de_decis%C3%B5es_com_base_em_outras_decis%C3%B5es>. Acesso em: 12 ago. 2017.
382 MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017,
caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”, ou seja, não basta escrever na decisão que “há expressa decisão de Corte superior em sentido contrário, por isso decido contra a
parte”383. É necessário explicitar o porquê que o raciocínio jurídico do julgado mencionado é
aplicável ao caso em julgamento por meio de um trabalho argumentativo, evidenciando a relação com os fatos, pedidos e causa de pedir do caso anterior.
Sabe-se que há casos em que a percepção de contrariedade ao entendimento pacificado é evidente. Muitas vezes são suscitados argumentos já enfrentados
anteriormente384, não sendo apresentada nenhuma peculiaridade para explicar por que a causa
seria distinta ou por que é preciso superar o entendimento. O que se crítica é uma decisão “afundamentada” que reflete um juiz “boca de ementa/súmula”.
Outro dispositivo do § 1º do art. 489 do CPC, enuncia que não é considerada fundamentada a decisão que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”385. O que há aqui é a
exigência do contraditório substancial, o qual se manifesta no direito da parte poder influir na
convicção do julgador386. Nesse sentido, explica Didier Jr. que:
Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. [...] É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do órgão jurisdicional. Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional - e isso é o poder de influência, de interferir com argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditório estará
383 Essa decisão genérica também poderia ser fulminada com base no mesmo artigo, em virtude do III, o qual
prescreve também que não é fundamentada a decisão que “invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”. Parece fácil perceber que a fórmula “já há entendimento nesse sentido e por isso decido assim” serve para todos os casos que haja decisão em um dado sentido e, como o Brasil é prolífico em decisões com razões oposta sobre um mesmo caso e que não dialogam entre si, há uma grande facilidade de fundamentar no que se quer, ou como dito por Ramires, existem precedentes “[...] adaptáveis a todas as ‘necessidades’”.
RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 45.
384 Como já exposto anteriormente, o Fórum Permanente de Processualistas Civis firmou o seguinte
entendimento no enunciado nº 524: “O art. 489, §1º, IV, não obriga o órgão julgador a enfrentar os fundamentos jurídicos deduzidos no processo e já enfrentados na formação da decisão paradigma, sendo necessário demonstrar a correlação fática e jurídica entre o caso concreto e aquele já apreciado”. Isso reflete que se a situação sistêmica é a mesma não há como modificar a decisão, não sendo preciso rebater tal argumento. Acrescenta-se que, na realidade, compreende-se que o julgador ainda terá que expor, mesmo que sucintamente, as respostas contra aqueles argumentos da parte em prol do direito dessa sentir que houve alguma influência sobre a percepção do magistrado sobre o caso.
385 Sobre o teor deste dispositivo, interessante o que diz Maurício Ramires (mesmo não estando tratando
explicitamente dessa exigência, pois seu livro é anterior ao CPC de 2015): “A aplicação desse ‘raciocínio distorcido’ amiúde se dá da seguinte forma: o juiz escolhe ‘livremente’ (leia-se arbitrariamente) uma das interpretações trazidas pelas partes, e a seguir a ‘confirma’ com uma rápida e simples busca em algum dos vários repertórios eletrônicos de jurisprudência, selecionando julgados que convêm à tese (e que passam a constar da decisão) e ignorando os que a infirmam (e que não são sequer mencionados).”. Essa escolha arbitrária é feita com base em uma colheita de ementas “a favor” da tese. RAMIRES, Maurício. op. cit. p. 46.
386 No art. 369 do CPC/15 resta expresso, quanto a produção de provas, a importância da influência sobre a
decisão: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”.
ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão.387 (sic)
Essa participação efetiva e que gera ao juiz, no mínimo, o dever de explicar fundamentalmente por que não acatará uma alegação, reflete um processo com viés democrático, pois as decisões judiciais devem “[...] ser construídas em conjunto com os interessados no seu resultado; [...] para tanto, deve-se garantir a participação destes no
processo de resolução de questões que os atingem”388.
Apesar de tudo que foi explanado sobre as ementas, tem-se uma postura realista ao entender que esta técnica ingressou no sistema jurídico brasileiro, de modo que uma modificação no cenário para ocasionar o abandono no uso das ementas, se possível, será muito distante. Portanto, para que não seja um elemento de discricionariedade, é preciso que: (1) ao se elaborar a ementa se preocupe, ao máximo, em tentar explicar os argumentos expostos pelas partes, o porquê alguns foram acolhidos e outros não, além de se destacar os fatos litigiosos em questão, bem como os pedidos, para que ao fim possa expor a decisão; (2) que essa explicação seja feita sem preocupação com o tamanho exato da ementa, ou seja, tenta-se ser o mais sucinto possível com pensamento em ser o mais completo ao resumir; e (3) se for utilizar ementas como parâmetro de julgamento, que se faça com observância das peculiaridades do caso e com os argumentos apresentados, mostrando-se por que se julgará de uma forma, e não de outra, mesmo que seja com base na ementa.
387 Didier Jr. chama essa possibilidade de influenciar de “dimensão substancial do contraditório”. DIDIER JR.,
Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015, v. 1, p. 79.
388 MOTTA, Francisco José Borges; RAMIRES, Maurício. O Novo Código de Processo Civil e a Decisão
Judicial Democrática: Como e Por Que Aplicar Aplicar os Precedentes com Coerência e Integridade? In: STRECK, Lenio Luiz; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE, George Salomão (Orgs). Hermenêutica e Jurisprudência No Novo Código de Processo Civil - Coerência e Integridade. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 101. Nesse mesmo sentido é dito: “o princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contraditório deve ser visto como exigência para o exercício democrático de um poder.”. DIDIER JR., Fredie. op. cit. p. 78.
5 APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES E OS CONTRIBUTOS DO NOVO CPC: ANÁLISE CRÍTICA SOBRE AS INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
Já foi apresentado o conceito de precedente, bem como a ideia de ratio decidendi como sendo a principal parte dele, como também as peculiaridades próprias dos precedentes e