UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL
LEONARDO MORORÓ CARVALHO
PRECEDENTE JUDICIAL COMO PARÂMETRO ARGUMENTATIVO: COMO AS INOVAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 COLABORAM PARA A
APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES?
LEONARDO MORORÓ CARVALHO
PRECEDENTE JUDICIAL COMO PARÂMETRO ARGUMENTATIVO: COMO AS I-NOVAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 COLABORAM PARA A
APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES?
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do Título de Bacharel em Direito. Área de con-centração: Direito Processual Civil.
Orientador: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Universitária
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C325p Carvalho, Leonardo Mororó.
Precedente judicial como parâmetro argumentativo : como as inovações do Código de Processo Civil de 2015 colaboram para a aplicação dos precedentes? / Leonardo Mororó Carvalho. – 2017.
180 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2017.
Orientação: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo.
1. Precedente Judicial. 2. Código de Processo Civil. 3. Fundamentação da Decisão Judicial. 4. Interpretação Judicial. 5. Argumentação Jurídica. I. Título.
LEONARDO MORORÓ CARVALHO
PRECEDENTE JUDICIAL COMO PARÂMETRO ARGUMENTATIVO: COMO AS I-NOVAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 COLABORAM PARA A
APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES?
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do Título de Bacharel em Direito. Área de con-centração: Direito Processual Civil.
Orientador: Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo
Aprovado em: / / .
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo (Orientador) Universidade Federal do Ceará (UFC)
Prof. Dr. Juraci Mourão Lopes Filho Centro Universitário Christus (Unichristus)
AGRADECIMENTOS
Não posso começar se não for agradecendo a Deus, bom Pai que me protege, ao meu Senhor Jesus Cristo, salvador da minha vida, e ao Espírito Santo, amigo e companheiro diário. Meus agradecimentos não ficaram nisso, fugindo do que observo em outros trabalhos, pois este trabalho e todos as pessoas posteriormente mencionadas decorrem da existência e atuação dos três acima.
Ao meu Deus, agradeço por ser bondoso e sempre traçar o melhor para mim (ape-sar de eu nem sempre fazer o que devo). Ao meu senhor Jesus, pelo maior ato de amor da história da humanidade, a morte por nós pecadores. Por fim, ao Espírito Santo, sou grato pela presença, que desejo diariamente, e pelas elucidações que me são dadas.
Em complemento, muitos precisam ser lembrados aqui por auxiliarem direta ou indiretamente na composição desse estudo.
De início, aqueles que contribuíram de forma direta para que alcançasse o resulta-do apresentaresulta-do.
Ao meu orientador, professor doutor Hugo de Brito Machado Segundo, pessoa a qual já nutria admiração por ser um excelente autor na área jurídica, além de um admirável professor; um exemplo na forma simples e, ao mesmo tempo, completa que expõem seus en-sinamentos. Apesar de não ter tido a oportunidade de ser aluno seu na graduação, tive a possi-bilidade de ter um contato mais próximo nesse momento de fim de curso, o que só fez aumen-tou minha admiração, pois sempre foi muito atencioso e gentil com minha pessoa, além de realizar uma orientação dedicada, com muito zelo para enaltecer a minha produção.
Ao professor doutor Juraci Mourão Lopes Filho que, primeiramente, conheci por meio do seu excelente livro sobre precedentes, que acabou por se tornar uma das obras mais valiosas (se não, a mais) para a concepção do que escrevi. Depois ainda tive o prazer de parti-cipar de suas aulas da turma de Teoria dos Precedentes no mestrado do Centro Universitário Christus, o que só colaborou pelo apreço que sinto por sua pessoa e adicionou grandiosamen-te, por meio das discussões com participantes da cadeira, o produto final desse trabalho.
conse-lhos valiosos, somente não chegando ao fim porque teve que se licenciar para elaborar sua tese que, tenho certeza, será um estudo de referência.
Por fim, mas não menos importante, ao amigo Jefferson de Queiroz Gomes, que realizou atenciosa revisão de cada palavra constante nesse trabalho e que auxiliou na elucida-ção de várias dúvidas.
Além desses, tenho que falar de tantos outros.
Primeiramente, minha mãe Carmem, que é a pessoa que me levou aos caminhos de Cristo e que reflete muito do amor de Deus, sendo, com certeza, a mulher mais forte que já conheci. Também agradeço à minha irmã Juliana, que apesar dos percalços da vida, segue firme como um milagre de Deus e a quem tenho muito amor. Ao meu pai Rinaldo, não posso deixar de mencionar os conselhos dados durante todo meu período universitário e o apoio que me deu, mesmo os mais simples, como ir comigo a primeira vez até a minha faculdade.
À minha namorada Karina, que me acompanhou durante quase todo o meu tempo na graduação como uma verdadeira companheira, tenho muitos motivos para ser grato e espe-ro que Deus sempre ilumine a sua vida e o nosso caminhar.
Também aos meus colegas de graduação. Primeiro começo por meu amigo/irmão Daniel. Sou grato porque Deus lhe colocou na minha vida com propósito de me trazer para mais perto dEle, pois eu andava afastado dos caminhos. Além disso, agradeço por ter sido sempre presente, seja para dar conselhos sobre problemas sérios, seja para compartilhar mo-mentos de muita alegria.
Ao João, um homem que tive o prazer de ver crescer durante a faculdade por meio do agir de Deus, que muito me ensinou durante todo esse período e que ainda me ensina. A-gradeço por todos os momentos de alegria que tivemos.
Ao Saulo, uma das pessoas de melhor coração que já conheci, não posso deixar de falar o quanto você foi um companheiro nessa jornada e que espero que nossos caminhos permitam que continuemos próximos.
À Carol, amiga que fui muito próximo e que tenho um carinho especial, que Deus sempre esteja olhando seu caminhar e que possamos ter muitas conversas tomando milk-shake.
A partir de agora tenho medo de esquecer alguém, mas tentarei lembrar do máxi-mo.
Aos meus chefes de estágio, Giovana de Melo Araújo, Walker Teixeira Dedê e Pachêco, Alex Feitosa de Oliveira e Márcia Maria Sousa e Silva, agradeço os ensinamentos, a compreensão, as conversas e os conselhos.
Aos meus companheiros de estágio na DPE e MPE que tive ótimos momentos, também sou grato.
Às pessoas da DPU, estágio que passei quase dois anos, que gosto tanto que fui durante minhas férias, não poderei falar nomes porque são mais de trinta pessoas queridas e não quero cometer a injustiça de esquecer nenhum, mas tenho por todos um carinho especial e quero que saibam o quanto gosto individualmente de cada.
Aos colegas das aulas do mestrado na Unichristus que fomentaram tantas refle-xões sobre diversos assuntos abordados nesse trabalho.
À Lara Dourado, José Maria, Leonardo Negreiros, Thúlio Mesquita, Isabelly Cys-ne e Marcus Vinícius que colaboraram com auxílio direto para desenvolvimento desse traba-lho, passando valiosas/ajuda informações.
Ao NudiJus e à SONU, grupos de extensão que participei, colaborando muito para meu amadurecimento e também para o acúmulo de conhecimentos diversos.
À professora Raquel Coelho, pelo aprendizado obtido durante a monitoria da ca-deira de Constitucional II. Também ao Joshua, à Desirée e à Sabrina que acabei tendo contado mais próximo devido a monitoria.
Aos demais professores da UFC, em especial aos professores Raul Carneiro Ne-pomuceno, Glauco Barreira Magalhães Filho e Carlos César Sousa Cintra que colaboram com meu desenvolvimento nessa monografia, mesmo que indiretamente. Também ao professor e defensor público federal Filippe Augusto dos Santos Nascimento, pois tenho grande admira-ção pela pessoa e pelo profissional que é. Ainda, ao professor William Paiva Marques Júnior pelo seu desempenho extraordinário a frente da Coordenação do Curso, algo que merece mui-tas congratulações.
“Não se amoldem ao padrão deste mundo, mas
transformem-se pela renovação da sua mente, para que sejam capazes de experimentar e comprovar a boa, agradável e perfeita vontade
RESUMO
O Código de Processo Civil de 2015 propõe um maior apreço aos precedentes judiciais por uma série de dispositivos e este trabalho examina como devem ser compreendidas essas ino-vações da legislação processual dentro do cenário jurídico nacional. A realidade é que o Judi-ciário vive um momento de muita importância no cenário conturbado que está imerso o Bra-sil. Exige-se decisões complexas e com grande repercussão sobre a sociedade. Apesar disso, muitos problemas recaem sobre a prática jurisdicional. Corrupção, muitos processos e poucos juízes, cultura recursal, protelação processual, jurisprudências defensivas, demora no julga-mento das causas, ausência de padronização racional dos entendijulga-mentos, entre tantos outros problemas acabam maculando uma prestação judicial em tempo razoável, que seja efetiva e justa. O Código de Processo Civil de 2015 surge, exatamente, para diminuir alguns desses problemas. Um dos meios escolhidos é o prestígio aos precedentes judiciais, como forma de garantir segurança, celeridade e uma melhor decisão judicial. Apesar disso, a comunidade jurídica brasileira não está acostumada com um uso que consiga consagrar esses objetivos almejados pela lei. Diante disso, analisa-se nesse estudo como a forma como a legislação pro-cessual de 2015 colabora com o aprimoramento do uso dos precedentes. Para tanto, inicia-se com uma exposição sobre as principais tradições jurídicas (civil law e common law), desta-cando-se que elas são meros reflexos de históricos de características comuns de um conjunto de sistemas jurídicos e que, atualmente, estão em um processo de modificação e aproximação. Além disso, apresenta-se como os precedentes passaram a ser importantes dentro de outros ordenamentos, com foco no fato da vinculação deles ser algo que ocorreu na visão dos juízes e não na mudança da lei. Apresenta-se os erros no atual cenário brasileiro ao usar precedentes, evidenciando equívocos na forma como se tomam a jurisprudência, a súmula e a ementa. Es-clarece-se que o principal defeito é tentar resolver a divergência de entendimentos com uma percepção impositiva do precedente, adotando-o como o fim das discussões. Explica-se que, na verdade, os precedentes são decisões judiciais que servem de parâmetro para o futuro e que são utilizadas por meio de um diálogo do que foi feito e do que será decidido, realçando-se a importância do raciocínio jurídico elaborado como forma de construir um Direito coerente, íntegro e justo. Sobre essas premissas, conclui-se que a nova legislação poderá acrescentar caso sejam aceitos que os precedentes auxiliam na resolução, mas não encerram os problemas do Direito.
ABSTRACT
The Civil Procedure Code of 2015 proposes a greater appreciation for judicial precedents throug a number of provisions, and this paper examines how such innovations of procedural law should be understood within the national legal framework. The reality is that the Judiciary lives a moment of great importance in the troubled scenario in which Brazil is immersed. It requires complex decisions with great repercussion on society. Despite this, many problems fall on the jurisdictional practice. Corruption, many processes and few judges, recursal cul-ture, procedural deferral, defensive jurisprudence, delays in judgment of the causes, lack of rational standardization of understandings, among many other problems end up stamping out a fair and effective judicial delivery. The Civil Procedure Code of 2015 arrives, exactly, to diminish some of these problems. One of the chosen means is the prestige to judicial prece-dents, as a way to guarantee security, celerity and a better judicial decision. In spite of this, the Brazilian legal community is not accustomed to a use of precedents that is able to conse-crate these goals sought by the law. Given this, it is analyzed in this study how the processual legislation of 2015 collaborates with the improvement of the use of precedents. To do so, it begins with an exposition on the main legal traditions (civil law and common law), emphasiz-ing that they are mere reflections of historical characteristics common to a set of legal systems and that, currently, are in a process of modification and approximation. In addition, it is pre-sented how the precedents became important within other jurisdictions, focusing on the fact that their connection was something that occurred in the view of the judges and not in the change of the law. We present the errors in the current Brazilian scenario by using precedents, evidencing misunderstandings in the way the jurisprudence, the summary and the table are taken. It is clarified that the main defect is to try to solve the divergence of understandings with a taxative perception of the precedent, adopting it like the end of the discussions. It is explained that, in fact, precedents are judicial decisions that serve as parameters for the future and are used through a dialogue of what was done with what will be decided, emphasizing the importance of the legal reasoning elaborated as a way to build coherent, upright and just Law. On these premises, it is concluded that the new legislation may be added if it is accepted that precedents assist in the resolution, but do not close the problems of Law.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AgInt: Agravo Interno
AG: Agravo
ARE: Agravo Regimental
Art.: Artigo
CC: Código Civil
CF: Constituição Federal
CP: Código Penal
CPC: Código de Processo Civil
DJe: Diário de Justiça Eletrônico
IAC: Incidente de Assunção de Competência
Inq: Inquérito
IRDR: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
RE: Recurso Extraordinário
REsp: Recurso Especial
STJ: Superior Tribunal de Justiça
STF: Supremo Tribunal Federal
SUS: Sistema Único de Saúde
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 QUESTÕES PRÉVIAS: MODELOS JURÍDICOS CLÁSSICOS, ATUAL ESTÁGIO INTERATIVO E A NECESSIDADE DE APROXIMAÇÃO DO BRASIL AOS PRECEDENTES ... 15
2.1 A tradição do civil law e do common law: origens e principais diferenças ... 15
2.2 A doutrina do precedente judicial e o stare decisis: do respeito sistemático às decisões anteriores à rígida vinculação aos precedentes ... 27
2.3 Aproximação entre o civil law e o common law e a importância do precedente judicial para o sistema jurídico brasileiro ... 35
3 O PRECEDENTE JUDICIAL E SEUS PRINCIPAIS ASPECTOS ... 44
3.1 Afinal, o que é precedente judicial?... 44
3.2 Evitando confusões sobre precedentes judiciais ... 48
3.3 A ratio decidendi como parte principal do precedente ... 57
3.4 Classificação dos precedentes ... 77
4 ATUAL ESTÁGIO DE UTILIZAÇÃO DOS PRECEDENTES NO BRASIL: PRINCIPAIS INSTITUTOS E OS EQUÍVOCOS NO USO DESTES ... 89
4.1 Jurisprudência ... 90
4.2 Súmula ... 94
4.3 Ementa ... 103
5 APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES E OS CONTRIBUTOS DO NOVO CPC: ANÁLISE CRÍTICA SOBRE AS INOVAÇÕES LEGISLATIVAS ... 110
5.1 O art. 926 do CPC e a exigência de estabilidade, integridade e coerência: o fim da jurisprudência lotérica? ... 110
5.2 Entendimento sobre a vinculação do precedente e os incisos do art. 927 do CPC: solução ou problema? ... 121
5.3 Fundamentação como a pedra base do uso de precedentes: os fatores
... 138
5.4 Técnicas clássicas do common law e o art. 489, § 1º, VI do CPC: distinguishing, overruling e situações intermediárias ... 148
5.5 A necessidade de publicação da decisão para uma cultura de precedente: o § 5º do art. 927 do CPC ... 158
5.6 A razoável duração do processo e o uso de precedentes ... 159
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 161
1 INTRODUÇÃO
Vivemos em um país onde a importância do Judiciário é elevada cada vez mais. Instabilidade política, crises econômicas, dificuldades na concretização de direitos individuais e sociais, sensação de inoperabilidade dos serviços públicos, entre outros fatores, fazem com que a população veja no Judiciário uma salvação de todos os males.
A dificuldade desse pensamento é que este Poder também está sobrecarregado de problemas. Além de questões ligadas a corrupção de alguns membros, aparecem, entre outros: (1) a quantidade demasiada de processos sobre poucos julgadores, o que gera demora nos julgamentos; (2) cultura recursal; (3) protelação processual por parte de certos advogados; (4) jurisprudências defensivas de certas Cortes; (5) ausência da prática de condenação por litigância de má-fé; (6) oneração do bem da vida objeto do processo devido ao longo período para satisfação do provimento; (7) má distribuição de recursos, inclusive de recursos humanos (pessoas); (8) falta de maquinário, estrutura ou pessoas para viabilizar a prestação jurisdicional em tempo razoável; (9) trabalho letárgico de alguns magistrados e auxiliares da Justiça no exercício funcional.
Esses são alguns dos problemas percebidos no trabalho jurisdicional que acabam maculando, por vezes, uma prestação que conceda o direito a quem é devido e em tempo hábil para que possa usufruir daquilo concedido.
Nesse cenário conturbado, emerge uma legislação que tenta auxiliar na melhoria do Judiciário: a Lei n° 13.105/15. Várias mudanças são percebidas nesta legislação se comparada com a anterior. De início, é apresentado um rol de “normas fundamentais”,
tentando combater certas práticas recorrentes no dia a dia do Judiciário. De destaque, tem-se as seguintes inovações: a exigência de uma visão cooperativa do processo (art. 6º) em prol de uma solução integral do mérito com efetividade (art. 4º); um combate a decisões arbitrárias (art. 10) e sem uma visão colaborativa do processo, no qual as partes devem estar capacitadas a, no mínimo, causar uma influência no julgador (arts. 7º e 9º); um incentivo aos acordos judiciais e extrajudiciais (art. 3º); a confrontação de atividades advocatícias temerárias ao interesse da Justiça e dos jurisdicionados (art. 5º). A novidade mencionada nesses dispositivos não é algo estranho às exigências que os estudiosos já faziam. O problema é – sempre – a concretização disto.
as tutelas provisórias (arts. 294 a 311) - com destaque para a de evidência -, o aumento de incumbências ao relator, possibilitando o julgamento monocrático em mais situações (art. 932). Do mesmo modo, querendo-se uma diminuição do tempo de duração dos processos, é estabelecido um rol de situações que permitem o agravo de instrumento (art. 1.015), além de técnicas de julgamento de processos com grande repetição nos Tribunais (art. 928). Ainda há preocupação com uma maior estabilidade e previsibilidade dos provimentos judiciais, exigindo-se dos juízes e tribunais que observem os entendimentos mais consolidados (art. 927) e que uniformizem suas interpretações (art. 926). Não sendo de menor importância e como forma de contrabalancear essa celeridade almejada, a Lei prevê exigências quanto à fundamentação (art. 489).
Em meio a isso surge uma aclamação, por parte dos estudiosos, da figura dos precedentes judiciais. Os reflexos legais disso são percebidos nas mencionadas previsões legais. Muitos veem no precedente esse meio para agilizar o julgamento e manter uma segurança jurídica. Fala-se, também, de técnicas de outros países que adotam os precedentes judiciais como vinculantes e da importância de seguirmos também.
Apesar disso, questiona-se: como as inovações do Código de Processo Civil de 2015 podem colaborar para a utilização dos precedentes? Esta é a pergunta central em torno da qual é desenvolvida a pesquisa.
A partir disso é que se pautam os objetivos. O principal ponto é saber como as normas da nova legislação devem ser tomadas para efetivamente contribuírem para uma aplicação dos precedentes judiciais no sistema pátrio. Os outros objetivos que serão desvelados para a compreensão correta do principal são: (1) mostrar como as tradições jurídicas do common law e do civil law influem na prática jurídica de cada Estado, bem como explicar o que é, e como surgiu, a vinculação forte aos precedentes e, ainda, se há alguma influência atual da globalização sobre uma interligação dos sistemas jurídicos; (2) conceituar precedentes judiciais, elucidar o que eles não seriam, explicar o que é importante neles para sua aplicação resolutiva de casos futuros e quais diferenças podem ser percebidas entre os tipos de precedentes; (3) averiguar os meios mais comuns de aplicação dos precedentes no Brasil e eventuais prejuízos que existam neles, correlacionando ao modo de uso em outros sistemas jurídicos.
países, da vinculação ao conteúdo das decisões anteriores. Por último serão explicados os motivos que podem ocasionar uma mescla entre as tradições jurídicas clássicas.
No capítulo 3 será apresentada a conceituação proposta por este autor com fins de evidenciar quais pontos são os principais no precedente judicial, como também serão contrapostas algumas afirmações que, costumeiramente, são relacionadas a estes. Nesse capítulo também se dedicará uma vasta explicação sobre o que é mais importante no uso dos precedentes, afastando entendimentos que podem empobrecer sua importância para o Direito. Por último, classificar-se-á esses com base em diferenças específicas entre sistemas jurídicos, como também dentro de um mesmo sistema.
O capítulo de número 4 será destinado a evidenciar os meios de utilização dos precedentes mais recorrentes pelos juristas brasileiros, quais sejam, jurisprudência, súmula e ementa, com foco em problemas que estes podem apresentar, a partir das noções expostas no capítulo anterior.
2 QUESTÕES PRÉVIAS: MODELOS JURÍDICOS CLÁSSICOS, ATUAL ESTÁGIO INTERATIVO E A NECESSIDADE DE APROXIMAÇÃO DO BRASIL AOS PRECEDENTES
A análise sobre os modelos jurídicos do common law e do civil law é algo considerado desnecessário por parte dos estudiosos. Apesar disso, acredita-se que há dois fatores importantes que justificam esse tópico prévio.
O primeiro é que no Brasil, pela cultura do apego à lei, muitos juristas têm dificuldades de compreender como os precedentes judiciais podem contribuir de fato para o sistema jurídico, pois não compreendem como estes surgiram e se tornaram vinculantes na tradição jurídica do common law. O segundo é evidenciar que as tradições jurídicas, tanto do civil law quanto do common law, não impossibilitam um intercâmbio de institutos, os quais podem auxiliar na melhoria do sistema jurídico nacional, não só sobre uma visão dogmática, mas, também, sobre a percepção teórica.
São questões prévias, pois precisam ser desmistificadas aos juristas brasileiros para que sejam possíveis compreender o objetivo principal deste estudo. Dessa forma, indispensável compreender cada uma das famílias (civil e common law), bem como o que é stare decisis e como se deu sua formação, além de como está ocorrendo o processo de aproximação entre as tradições jurídicas que modificam a forma do jurista brasileiro de pensar o direito, o que deve continuar após a imersão da Lei nº 13.105/15 – o novo Código de Processo Civil.
2.1 A tradição do civil law e do common law: origens e principais diferenças
De início, coloca-se o seguinte: o Brasil é, normalmente, afirmado como um país de sistema de civil law1. Isto significa que o sistema jurídico pátrio dá um valor normativo
1 Por todos, cita-se: PUGLIESE, William. Precedentes e a civil law brasileira. São Paulo: Revista dos
muito robusto à lei escrita, pautando-se no primado da legalidade2 como forma de garantia de isonomia de tratamento.
Apesar disso, a diferenciação entre sistemas de tradição do civil law e de tradição do common law já não é algo tão fácil de perceber, porquanto os ordenamentos jurídicos produzem influências um nos outros, algo decorrente da intensidade da globalização no seu estágio atual3.
Dessa forma, explicitar, de forma sucinta, a origem e o significado dessas distintas tradições (civil law e commom law) é essencial para o entendimento geral do que é o precedente e, principalmente, de sua utilização dentro de um sistema jurídico. Isso porque, como explica William Pugliese4, não só no Brasil, mas também em diversos outros locais, os estudiosos do Direito realizam tal distinção e utilizam a importância dada aos precedentes judiciais como principal fator de diferenciação entre os sistemas.
Cabe anotar, inicialmente, algo válido para ambas as famílias5. Suas características são consequências das necessidades comuns observadas em cada sociedade, de forma que, ao tentar solucionar estes problemas, os sistemas jurídicos de cada Estado acabam apresentando respostas próximas, como será detalhado. Em outras palavras, “os grandes
sistemas Civil law e Common law não são produtos de uma elaboração doutrinária, nem
teórica, mas sim [...], dos ‘aprinchos da história’”6 (grifos no original).
Nesse contexto, é oportuno mencionar que o que existem são tradições7, das quais
2 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 49, 2009, p. 2. Maurício Ramires diz que a visão do Brasil da lei (no sentido de produção legislativa de normas) como núcleo central do sistema jurídico vai além de uma constatação histórica sobre a pertença à tradição romano-germânica,
pois “trata-se, antes, de uma leitura da Constituição Federal, que, no inciso II do seu artigo 5º, estabeleceu que
‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’”. RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 61. 3 Com pensamento similar, Sérgio Porto ao dizer que “hodiernamente, em face da globalização [...] observa-se
um diálogo mais intenso entre as famílias romano-germânicas e a da common law, onde uma recebe influência direta da outra”. PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. Estudos de Direito Processual Civil em homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 8. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/sergio%20porto-formatado.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2017.
4 O mencionado autor utiliza o exemplo da França como local onde se realiza tal diferenciação de forma clara.
PUGLIESE, William. op. cit. p. 15. Sobre o uso de precedentes no direito francês ler: TROPER, Michel; GRZEGORCZYK, Christophe. Precedent in France. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 103-140.
5 Alguns autores também utilizam o termo “família”, tomando-se como exemplo Jaldemiro Rodrigues de Ataíde
Júnior, expressão que no meu entender é similar à tradição. ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. op. cit. p. 20-21.
6 DANTAS, Ivo. Novo direito constitucional comparado. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 145 apud ATAÍDE
JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. op. cit. p. 24.
7 Além dessas duas famosas tradições, pode-se destacar outras. John Henry Merryman coloca entre as grandes
fazem parte diversos sistemas8, conforme explica Hermes Zaneti Jr.:
Adota-se aqui a denominação “tradição” proposta por Merryman em substituição à denominação “sistema”, proposta por René David. Essa atitude impõe-se para evitar a confusão entre os modelos apresentados e os sistemas jurídicos internos, bem como para facilitar a aproximação das linhas mestras dos diversos sistemas nacionais.
Tradição é entendida aqui justamente como uma comunhão peculiar que permite falar de sistemas jurídicos muito diversos entre si (como o da França e o da Alemanha) como pertencentes ao mesmo grupo. Tradição, portanto, não se refere a um conjunto de regras de direito [...], servindo mais para identificar um conjunto de atitudes fundamentais, profundamente arraigadas, historicamente condicionadas, sobre a natureza do direito, sobre o papel na sociedade e no corpo político, sobre as operações adequadas de um sistema legal, sobre a forma que se faz ou se deveria fazer, aplicar, estudar, realizar e ensinar o direito.9 (grifos no original)
Ao mencionar Merryman, o autor faz menção ao fato deste enunciar que “a
tradição jurídica relaciona o sistema jurídico com a cultura da qual este é uma expressão parcial. Coloca o sistema jurídico dentro da esfera cultural”10, ou seja, tanto o civil law quanto
o common law expressam culturas jurídicas que são as bases de diversos sistemas, auxiliando, inclusive, na compreensão destes.
Assim, a tradição não deve e nem pode servir como limitadora a avanços em um sistema jurídico, posto que a sociedade contemporânea se vê em confronto com diversos desafios inusitados em tempos pretéritos, não podendo o Direito ficar limitado a características de um certo modelo jurídico.
law), o direito socialista, o qual teria surgido a partir da Revolução Socialista, pois anteriormente o Império Russo tinha como tradição o direito civil. MERRYMAN, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. Tradução de Carlos Sierra. México: Fondo de Cultura Económica, 1971, p. 18. Já Rene David e Mario Losano destacam outras tradições como a muçulmana, a indiana e a do extremo-oriente (Ásia Oriental). DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução de Hermínio A. Carvalho. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978, p. 469-598. LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos: introdução aos sistemas jurídicos europeus e extra-europeus. Tradução de Marcela Varejão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 399-542.
8 Segundo Merryman, um sistema jurídico “é um corpo operacional de instituições, procedimentos e normas
jurídicas. Nesse sentido, existe um sistema jurídico federal e cinquenta sistemas jurídicos estaduais nos Estados Unidos; outros sistemas jurídicos distintos em cada nação estrangeira e, inclusive, sistemas jurídicos diferentes em organizações como a Comunidade Econômica Europeia e as Nações Unidas. Em um mundo organizado em estados soberanos e organizações internacionais podem haver tantos sistemas jurídicos quanto existam estados e organizações estatais”. No original: “es un cuerpo operativo de instituciones, procedimientos y normas jurídicas. En este sentido existen un sistema jurídico federal y cincuenta sistemas jurídicos estatales en los Estados Unidos; otros sistemas legales distintas en cada nación extranjera e incluso otros sistemas legales distintos en organizaciones tales como la Comunidad Económica Europea y las Naciones Unidas. En un mundo organizado en estados soberanos y en organizaciones de estados puede haber tantos sistemas jurídicos cuantos estados y organizaciones de estados existan”. MERRYMAN, John Henry. op. cit. p. 13.
9 ZANETI JR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente
vinculantes. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 31. No mesmo sentido: STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto - o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 20-21.
10 Em tradução livre: “
Passa-se a expor um pouco da formação de cada tradição. De início, cabe ressaltar que não é possível determinar um momento exato para o surgimento da tradição do civil law por duas razões:
[...] primeiramente, depende do preenchimento conceitual do que é civil law, levando ou não em conta fatores como a contribuição do direito canônico ou germânico, fatores estes que alteram a data de sua formação; mais importante, parte do pressuposto de uma tradição ‘pronta’ ou ‘já formada’, o que é um erro, uma vez que a ideia de civil law serve para representação de vários sistemas jurídicos, que estão em constante transformação.11
Apesar disso, tenta-se sintetizar as principais causas de sua formação. O civil law advém da tradição romana12, sendo mencionado, costumeiramente, que a sua origem embrionária recai no Corpus Juris Civilis13. Esse documento foi uma compilação dos diversos
textos jurídicos existentes na época14 realizada pelo imperador Justiniano com dois intuitos principais: o primeiro foi fortificar o direito romano, pois o considerava decadente em decorrência da numerosa quantidade de textos contraditórios existentes15, enquanto o segundo é decorrência da última afirmação, já que o imperador almejava uma maior certeza no entendimento do Direito16, de modo a evitar trabalhos interpretativos por parte dos aplicadores deste. Dessa última situação surge algo marcante para o civil law: dogma “que o juiz somente aplica a lei, sem interpretá-la”17.
11 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015,
p. 31.
12 Lucas Buril de Macêdo destaca que dois termos são utilizados como sinônimos de tradição do civil law:
tradição romano-germânica e tradição romano-canônica. Apesar disso, destaca diferenças entre eles mencionando que o “termo civil law remete ao Corpus Iuris Civilis, publicado entre 529 e 534 (sic) referindo-se basicamente à experiência românica; os outros dois nomes pressupõem outros dados históricos, especificamente a influência do direito germânico do usus modernus, que se consolida por voltar do século XVI, e da ordem jurídica pré-canônica e do direito canônico [...], que muito influenciaram o direito europeu já no século XI e especialmente no XII.”. MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 29. Somente a título de curiosidade, o termo usus modernus remete a um
momento da história da ciência do direito na Europa, principalmente dos estudos na Alemanha, no qual esta teoria permitiu uma discussão sobre os fundamentos de validade do Corpus Iuris e, por consequência, a
formação de instituições jurídicas apartadas daquelas típicas dos textos romanos. WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Tradução de A. M. Botelho Hespanha. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1980, p. 226-229.
13 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015,
p. 29. PUGLIESE, William. op. cit. p. 18.
14 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de processo. v. 172, p. 121, 2009. p. 2 da versão digital. Disponível em: <http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/estabilidade_e_adaptabilidade_como_objetivos_do_direito_civil.pdf >. Acesso em: 21 mai. 2017.
15 MERRYMAN, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. Tradução de Carlos Sierra. México:
Fondo de Cultura Económica, 1971, p. 23-24.
16 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015,
p. 30.
Após o término do Império Romano, o direito na Europa passa por um momento de aplicação mista do direito romano e dos costumes próprios dos povos bárbaros18, somente retornando a preocupação por um estudo unificado de leis por volta do século XII, através das universidades recém criadas19, nas quais são elaboradas glosas, isto é, interpretações sobre o texto – principalmente sobre Corpus Juris Civilis – para que o juiz aplique corretamente o Direito20, formando o jus commune – direito comum europeu21.
Apesar disso, o momento que mais se identifica como formador das principais características atribuídas ao que se diz civil law é aquele no qual sobreveio com a Revolução Francesa22:
Parece que este é o momento em que se percebe de maneira mais nítida a origem real da estrutura do sistema de civil law. Esta passagem do poder do monarca para a Nação foi simbolizada pela Revolução Francesa, ambiente no qual nasceu a base do estilo de raciocínio jurídico dos sistemas de civil law. 23
Com o processo de formação dos Estados-Nação europeus a partir, principalmente, do século XV, emergiu o absolutismo monárquico como forma de garantir o poder unificado e fortalecer a nação24. Essa grande concentração de poder, somada a uma
18Sobre esse momento de “mescla” no direito, Merryman menciona: “Con la caída del Imperio Romano el
Corpus Juris Civilis cayó en desuso. Los invasores aplicaron a los habitantes de la península italiana versiones del derecho civil romano que eran más burdas y menos refinadas. Los invasores también llevaron consigo sus propias costumbres. [...] Con el correr de los siglos esta mezcla produjo lo que los europeos llaman todavía un derecho romano "vulgarizado" o "barbarizado" y que aún tiene interés primordial para los historiadores del derecho”. Numa tradução livre: “Com a queda do Império Romano o Corpus Juris Civilis caiu em desuso. Os invasores aplicaram aos habitantes da península italiana as versões do direito civil romana que eram mais cruas e menos refinadas. Os invasores também levaram consigo seus próprios costumes. [...] Ao longo dos séculos, esta mistura produziu o que os europeus ainda chamam de direito romano "vulgarizado" ou "barbarizado" e ainda tem interesse primordial para os historiadores do direito”. MERRYMAN, John Henry. op. cit. p. 25-26.
19 DAVID, René. op. cit. p. 61.
20 Lucas Buril de Macêdo, inclusive, informa que alguns apontam que a origem da tradição do civil law estaria
vinculada com o surgimento das universidades. MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 33.
21 Sobre o jus commune, Merryman explica que: “De este modo, el derecho civil romano y las obras de los
Glosadores y de los Comentadores llegaron a ser la base de un derecho común europeo que los historiadores del derecho llaman actualmente jus commune. Existía un cuerpo común de leyes, una manera común de escribir acerca del derecho, un lenguaje legal común y un método de enseñanza y de estudio también comunes”. Em tradução livre: “Deste modo, o direito civil romano e as obras dos Glosadores e dos Comentadores tornaram-se a base de um direito europeu comum que os historiadores do direito chamam atualmente de jus commune. Existia um corpo comum de leis, uma maneira comum de escrever sobre o direito, uma linguagem jurídica comum e um método comum de ensino e estudo”. MERRYMAN, John Henry. op. cit. p. 27.
22 Alguns dos autores que destacam isso: ZANETI JR, Hermes, PEREIRA, Carlos Frederico Bastos. op. cit. p. 373. MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 49, 2009, p. 2.
ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. op. cit. p. 24.
ordem econômica de caráter feudal, ocasionava severos reflexos na ordem jurídica e na atuação dos juízes25.
Neste contexto, Merryman destaca que houve um certo abandono do direito comum europeu e criação de direitos nacionais próprios de cada nação26. Ademais, nesse período, os cargos judiciários eram considerados verdadeiras propriedades27. Os juízes atuavam, em sua grande maioria, para manter o status quo, não existindo uma distinção entre a aplicação e a criação da lei28.
Assim, após a Revolução Francesa, os seus instituidores objetivaram uma divisão de poderes rígida – principalmente, entre o legislativo e judiciário – com base nos estudos de Montesquieu, bem como foi dada grande importância à lei escrita com fundamento em Rousseau, pois esta representaria a vontade do povo29.
Nesta separação, caberia ao Legislativo codificar o Direito da forma mais completa possível, enquanto os juízes somente o aplicariam por mera subsunção30, em uma tendência formalista-interpretativa (“a ideia de que a lei possui uma vontade concreta passível de declaração”)31, sem atitude interpretativa expansiva, ou seja, sem a necessidade de
“pensar” o direito, sendo a “bouche de la loi” - a boca da lei32.
Nesse contexto se firma a tradição do civil law, a qual se manifesta em países da Europa Continental e, via de regra, também naqueles colonizados por estes33, sendo caracterizado, tradicionalmente, por uma forte importância ao primado da lei – normalmente, externada em códigos –, bem como por uma afirmação de que o juiz declara o direito, e não o cria34, pois isto cabe ao legislador. Por decorrência disso é correto afirmar que, mesmo nos
25 ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. op. cit. p. 22. 26 MERRYMAN, John Henry. op. cit. p. 28.
27 Ibidem, p. 37.
28 ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. op. cit. p. 22-23. Aqui se destaca uma posição criativa do juiz francês, vista de forma diferente do juiz inglês – como ficará melhor detalhado posteriormente –, pois na França o juiz trabalhava nas regalias dadas pelo poder vigente, prejudicando, muitas vezes, a grande massa populacional, o que explica, pelo menos como um dos motivos, a repugnância futura no sistema francês a ideia de criação do direito por meio do trabalho jurisprudencial.
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a
necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 49, 2009, p. 28. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. op.cit. p. 3.
30 Marinoni conclui que “Assim, conferiu-se o poder de criar o direito apenas ao Legislativo. A prestação judicial
deveria se restringir à mera declaração da lei”. MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 49, 2009, p. 29.
31 ZANETI JR, Hermes, PEREIRA, Carlos Frederico Bastos. op. cit. p. 376. 32 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. op. cit. p. 3.
tempos atuais no qual é aceita a importância da produção jurisprudencial35 – conforme será detalhado no prosseguimento deste estudo –, a jurisprudência e, por consequência o precedente, é utilizada, na maioria das vezes, de forma atrelada a previsão normativa legislativa, o que não significa algo ruim por si só36.
Por fim, relembra-se que o civil law é manifesto em Estados com sistemas jurídicos complexos e diferenciados, os quais são ligados por algumas semelhanças – algo que difere da tradição do commom law37, que em sua origem tinha a Inglaterra como única representante, somente tendo uma diferenciação de sistemas a partir da utilização do common law pelos Estados Unidos38.
Se a exposição histórica e a apresentação do que é o civil law é importante para compreender o pensar jurídico brasileiro, explicar um pouco do histórico do common law e relatar seus elementos é fundamental para compreender o uso dos precedentes dentro do Judiciário.
Antes de iniciar o estudo, menciona-se que o termo common law é utilizado pela doutrina de forma diversa39. Para fins do presente estudo, utiliza-se no sentido de família que se contrapõe ao civil law.
Dessa forma, continuando a exposição, primeiro deve se destacar, como dito, que o common law surge na Inglaterra40. Seus traços iniciais são vistos a partir da conquista da
35 Nesse sentido, Taruffo e Torre ressaltam que na Itália – país de tradição civil law e com modelo jurisprudência
semelhante ao do Brasil – “na prática das decisões judiciais, o uso de precedentes agora é certamente importante. As últimas décadas viu-se uma grande expansão no uso de precedentes e agora eles são empregados como uma das principais bases das decisões judiciais. [...] Não há dúvida de que os precedentes são, de longe, o ‘material de justificação’ mais importante usado nas decisões judiciais”. No original: “In the practice of judicial opinions, the use of precedents is now certainly major. The last decades have seen a great expansion in the use of precedents, and they are now employed as one of the main bases of every judicial decision. [...] There is no doubt that precedents are now by far the most important justificatory material used in judicial opinions”. TARUFFO, Michele; TORRE, Massimo La. Precedent in Italy. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 152.
36Lenio Streck e Georges Abboud que nos sistemas “partidários” do civil law há uma prevalência do trabalho
normativo legislado, assim “apenas é possível aferir-se a importância da jurisprudência se levarmos em conta sua relação com a lei”, o que, ressalta-se, não é algo maléfico por si só. O precedente pode – e na realidade é sua principal função – ser usado como uma forma de se saber como é possível interpretar o Direito no caso concreto. O problema reside se se acreditar que o juiz não exerce um trabalho hermenêutico. STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. op. cit. p. 36.
37 MACÊDO, Lucas Buril de. op. cit. p. 49.
38 Destaca-se que o common law, se entendido como direito composto por costumes, somente é parcela do atual Direito inglês, bem como do Direito norte-americano. LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 126-127.
39 Para saber mais sobre os diversos sentidos atribuídos ao common law, ver: SOUZA, Marcelo Alves Dias de.op. cit. p. 39-40. MACÊDO, Lucas Buril de. op. cit. p. 52-53.
40 SOUZA, Marcelo Alves Dias de.op. cit. p. 57. Segundo René David, o common law não é o direito do Reino
região pelos Normandos em 106641, o que ocasionou modificações sociais e políticas,
acarretando, de tal forma, uma crise de insegurança jurídica, pois “o direito costumeiro inglês
manteve-se juntamente com o direito feudal recém-trazido do continente”42.
Depois disso, o common law passa por um processo de construção contínuo e gradual43. René David destaca quatro momentos na história do direito inglês:
O primeiro, é o período anglo-saxônico, anterior à conquista normanda de 1066. O segundo, é o período de formação do common law, que vai de 1066 ao advento da dinastia dos Tudors (1485), no qual se desenvolve, em substituição aos costumes locais, um sistema de direito novo, comum a todo o reino. O terceiro, é o período de rivalidade com a equity, que vai de 1485 a 1832, sendo marcado pelo desenvolvimento, ao lado do common law, de um sistema complementar, e as vezes rival, que se manifesta nas “regras de equidade”. O quarto, é o período moderno, que começa em 1832 e continua até os dias de hoje, no qual o common law teve que observar um desenvolvimento sem precedentes da lei [...].44
Destaca-se algo muito importante. Diferente do que ocorreu no restante da Europa, não houve na Inglaterra uma aceitação predominante45 do direito romano como um direito comum para afastar os inseguros direitos locais e regionais (jus commune), isso porque, nesse local ocorreu um processo natural de formação de um direito costumeiro aplicável a toda o reino, por meio da atuação dos tribunais46-47. O juiz tinha o papel de identificar as práticas sociais da comunidade para utilizar nos casos. Assim, formou-se o common law como o direito costumeiro dos tribunais, ou seja:
“[...] os juízes que, com suas sentenças, acabaram criando o Common Law. Esse é, portanto, um direito consuetudinário, mas num sentido especial: o costume que é
41 MERRYMAN, John Henry. op. cit. p. 17. LOSANO, Mario G. op. cit. p. 324. ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro
Rodrigues de. op. cit. p. 24. MACÊDO, Lucas Buril de. op. cit. p. 46. PUGLIESE, William. op. cit. p. 24.
42 Para entender mais sobre essas modificações ver: MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o
direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 46-48.
43 Para ver todo o histórico do surgimento do common law: DAVID, René. op. cit. p. 330-352. 44 DAVID, René. op. cit. p. 331.
45 Usa-se a palavra “predominante”, pois, conforme explicam Streck e Abboud, não é pela simples utilização do
direito romano que o civil law e o common law são diferenciados. Na verdade, existe uma gradação na aceitação do direito romano em cada uma das tradições. Na origem, os países de direito escrito consideravam seus costumes como iura propria, isto é, direito especiais, contudo com aplicação subsidiária, enquanto que, no direito consuetudinário, o direito romano é que era visto com este aspecto subsidiário, numa perspectiva de ratio scripta (como um “argumento escrito” numa tradução literal). STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. op. cit. p. 22-23.
46 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015,
p. 51-52. DAVID, René. op. cit. p. 334. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 4. Mario G. Losano coloca a seguinte explicação para a não aceitação do direito romano no sistema inglês: “a unidade jurídica, a centralização judiciária e a homogeneidade da classe forense explicam por que o direito romano não foi adotado na Grã-Bretanha, mesmo sendo favorecido pelas dinastias dos Tudor e dos Stuart. Enquanto na Alemanha a divisão em pequenos Estados tornava indispensável aceitar o direito romano como mínimo denominador comum jurídico, a Grã-Bretanha já possuía o seu direito comum”. LOSANO, Mario G. op. cit. p. 327.
47 A partir da concepção que o common law surge nos tribunais, Souza destaca a importância de conhecer a
organização judicial da Inglaterra e dos Estados Unidos, o que pode ser visto de forma detalhada nos capítulos 6
fonte desse direito não nasce do comportamento popular, e sim do comportamento dos juízes”48 (grifos no original).
A principal característica desse direito reside no chamado case law, ou seja, um
“direito de casos” – traduzindo-se a grosso modo.
Muito importante para entender essa tradição que deu origem ao uso mais fiel dos precedentes é compreender a equity. Esse sistema existiu em paralelo aos tribunais de common law, sendo uma tentativa do rei de centralizar o poder49. Nesse contexto, apesar de não ser tão abrupta como a que aconteceu na França, há uma importante revolução para entender o common law. Trata-se da Revolução Gloriosa de 1688, a qual, todavia, “jamais
teve a pretensão de criar um novo direito, de anular os poderes dos juízes e subjugá-los ao
Legislativo”50. Tal revolução, na verdade “pautou-se pela afirmação do common law contra o
rei, e seus princípios davam ao Judiciário condição para controlar os atos legislativos, já que o parlamento [...] também se encontrava submetido ao commom law”51.
Ademais, diferente da França, onde o Judiciário foi visto como um escudo de proteção do absolutismo e daqueles que queriam manter esse regime52, na Inglaterra não
houve sensação de desconfiança, pois “na Inglaterra, o juiz esteve ao lado do parlamento na
luta contra o arbítrio do monarca, preocupando-se com a tutela dos direitos e das liberdades
do cidadão”53.
Assim, no common law há uma maior importância para a função desempenhada pelo juiz na construção do direito54, pois entende-se que a decisão judicial, a partir dos casos apresentados, constituem uma fonte de grande relevância para solução de casos futuros55.
48 LOSANO, Mario G. op. cit. p. 325.
49 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 38.
50 ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. op. cit. p. 28. 51 Idem.
52 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 34.
53 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a
necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 49, 2009, p. 18. Lucas Buril de Macêdo falando sobre a figura do Judiciário historicamente no common law diz “os juízes acabam sendo vistos como heróis culturais [...] o Judiciário é uma das instituições mais respeitadas e, nas vicissitudes históricas, manteve-se ao lado das reivindicações populares ou em posição neutra”. MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 55.
54 No common law existiram discussões sobre o juiz declarar ou construir o direito, conforme sintetizado: “A
teoria meramente declaratória do common law consistia na afirmação de que juízes não criavam direito, mas tão somente descobriam e declaravam o common law. Esta doutrina foi alvo de ácidas críticas proferidas por Jeremy Bentham e John Austin [...] Desde então, a teoria positivista do Common Law adotou uma teoria constitutiva da jurisdição, segundo a noção de que juízes efetivamente criam direito através dos precedentes judiciais e a eles estão submetidos, o denominado law making-authority”. ZANETI JR, Hermes, PEREIRA, Carlos Frederico
A afirmação anterior, contudo, não torna correto o pensamento de que não existe importância às leis. Os Estados Unidos, por exemplo, apesar de integrantes da tradição anglo-saxônica, têm uma intensa produção legislativa e os tribunais devem aplicar a lei56, o que também é algo comum na Inglaterra atual57. Lopes Filho vai além, aclarando que a tradição inglesa, apesar de focada na atividade do juiz, nunca negou importância à produção normativa do parlamento, ressalvando que esta tem uma função diferente se comparada com os países de tradição de direito legislado58. Portanto, nos países da família do common law há também observância das leis. Assim, a principal diferenciação recai sobre a liberdade do ato de julgar:
No common law, não é permitido ao magistrado negar-se a cumprir a lei. O que ocorre é que essa tradição jurídica é mais aberta e flexível quanto a essa questão, justamente em virtude da posição e da função exercida pela lei que, além de não ser considerada a principal forma de manifestação e desenvolvimento do próprio direito, atua de forma mais restrita, respeitando a terminologia jurídica e as divisões tradicionais das matérias.59 (grifos no original)
Com a explanação sobre o surgimento e um pouco do que é cada sistema, passa-se a relatar algumas características normalmente atribuídas a estes, aproveitando para desmistificar algumas afirmações comuns na seara jurídica.
A primeira correlaciona-se com a função do juiz, sendo preciso uma análise mais detalhada. A questão seria a criação do direito por meio da atividade jurisdicional. No direito
criticarem a concepção de um juiz como “boca da lei”, não foi, segundo opina o mencionado autor, pelo
positivismo clássico que os precedentes judiciais passaram a ter uma autoridade que exigia que fossem
observados em casos futuros, até porque “[...] o positivismo clássico não tinha o aparato conceitual para explicar
como um precedente poderia ser considerado vinculativo para os futuros julgadores” ou, no original, “classical positivism lacked the conceptual apparatus to explain how a precedent might be considered binding on future
decision-makers”. DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge
University Press, 2008, p. 37-40.
55 DAVID, René. op. cit. p. 386. Sobre as fontes no direito inglês Teresa Wambier, ao mencionar Rupert Cross e
J. W. Harris, esclarece que “hoje, o direito inglês é composto de dois elementos principais: common law (incluindo a equity) e lei escrita. É importantíssimo salientar que o sistema de precedentes vinculantes se aplica, no common law, mesmo quando o juiz decide com base na lei”. CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in English Law. 4. ed. Clarendon Law Series. Oxford: Clarendon, 1991, p. 5 apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. op. cit. p. 5.
56 Marinoni afirma: “A suposição de que, nos Estados Unidos, a produção legislativa do direito é baixa, o que
impõe a sua criação pelos juízes, não só é falsa, como produz enganos em termos de direito comparado. É provável que um estado típico dos Estados Unidos tenha tanta legislação quanto um país europeu ou latino-americano, a qual obviamente deve ser aplicada e interpretada pelos juízes. Note-se, portanto, que, ainda que se possa admitir que o common law, na sua origem inglesa, era complementado pelo Legislativo, ou que a atuação do Legislativo era aí pouco intensa, a existência de lei não se opõe ao common law [...]”. MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 49, 2009, p. 19.
57 PUGLIESE, William. op. cit. p. 27.
58 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 33.
inglês ficou consagrada a expressão judge-make law60, isto é, o juiz faz o direito, o que se contrapõe ao civil law, no qual o juiz seria la bouche de la loi61, somente declarando o direito.
Essa relação entre as tradições e as teorias constitutivas ou declaratórias do direito nunca foi estanque62. Desse modo, no decorrer dos séculos ambas as tradições chegaram a mudar a percepção da função do juiz como mero declarador ou, de modo oposto, criador do direito, isto é, os países, por exemplo, de tradição do common law já acreditaram em um juiz
como um “revelador” dos costumes – “oráculo do direito”63. Assim, somente é correto
entender que o common law tem a marca da criatividade e o civil law da declaração se compreendido que se trata de um recorte sobre um período que marcou a percepção atual sobre a função histórica dos juízes nessas tradições.
Além disso, atualmente a doutrina vem falando que nenhuma das duas concepções é aplicável de forma plena em nenhum sistema jurídico, independentemente de ser de
common law ou de civil law. A razão disso reside nos seguintes fatos: (1) o sistema de controle constitucional que emergiu no civil law e possibilita ao juiz controlar a aplicação da lei a partir de uma análise constitucional64; (2) a criação no common law não se dá de forma arbitrária, pelo contrário, em diversos casos o juiz está atrelado a precedentes anteriores, necessitando afastá-los para poder “criar” o direito, além do que, normalmente, o juiz terá que
observar normas legislativas preexistentes no sistema65; e (3) os juízes, mesmo do civil law, quando diante de cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados têm nítida necessidade de realizar uma interpretação e uma argumentação mais abrangente para alcançar o significado das normas contidas naqueles conceitos e cláusulas66.
60 ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. op. cit. p. 27. Jeremy Bentham, jurista inglês do século XVII e
XIX, por exemplo, acreditava que o case law era um grande equívoco, pois permitir ao juiz criar o direito significaria uma concessão de um direito arbitrário. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. op. cit. p. 73.
61 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015,
p. 39.
62 SOARES, Guido Fernando Silva. Estudos de Direito Comparado (I) - O que é a "Common Law", em particular, a dos EUA. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 92, 1997, p. 182. 63 Thomas da Rosa de Bustamante, bem como Juraci Mourão Lopes Filho utilizam a palavra “oráculo” para
explicar que no direito inglês os juízes evidenciavam os costumes por meio das suas decisões, isto é, não seria uma criação do direito, mas uma descoberta deste. Apesar disso, o juiz na Inglaterra, mesmo nesse período tinha grande valia na concepção do que era o direito. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. op. cit. p. 48-50. LOPES FILHO, Juraci Mourão. op. cit. p. 33.
64 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a
necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 49, 2009, p. 21.
65 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 25-26.
66 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a
Situação correlata é a relacionada às fontes do direito. A visão diferenciada sobre a atuação jurisdicional e legislativa nessas tradições culturais tem como uma das suas consequências a delimitação das fontes do direito.
Fonte do direito é o local no qual é possível encontrar uma norma para reger uma situação, ou seja, é o lugar onde o aplicador do direito encontra o substrato jurídico para solucionar um problema67. No Brasil, normalmente, a principal fonte é a lei, considerada como principal dentro do ordenamento pátrio, o que é a regra no civil law68. Já no common law, há uma maior importância para os precedentes judiciais. Ataíde Júnior, entretanto, destaca uma modificação nessas percepções, com foco maior a partir da segunda guerra. Países de tradição common law estão legislando com maior vigor e país de civil law passam a dar maior importância a atividade dos tribunais, pois veem como uma possível alternativa para crises jurídicas que passam69. Ademais, será destacado no tópico 2.1 e 2.3 uma visão de precedente como parâmetro interpretativo para uma futura decisão, o qual tem seu substrato principal encontrado nas razões do julgado, o que deixa essa questão das fontes menos relevante, pois ele pode ser uma fonte mesmo em países mais apegados a norma legislada.
Há uma questão que ainda é mencionada como diferenciadora, mas, na atualidade, não é tão díspar. Trata-se da codificação. Marinoni posiciona-se da seguinte forma:
Não se pense que o civil law é caracterizada pelos Códigos e pela tentativa de completude da legislação, enquanto o common law tem uma característica exatamente contrária. O common law também tem intensa produção legislativa e vários Códigos. O que realmente varia do civil law para o common law é o significado que se atribui aos Códigos e à função que o juiz exerce ao considerá-los. No common law, os Códigos não têm a pretensão de fechar os espaços para o juiz pensar; [...]. Nunca se pensou em negar ao juiz do common law o poder de interpretar a lei. De modo que, se alguma diferença há, no que diz respeito aos Códigos, entre o civil law e o common law, tal distinção está no valor ou na ideologia subjacente à ideia de Código.70
67 FERRAZ JUNIOR, Tercio Ferreira. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 227. Cândido Rangel Dinamarco informa que as “fontes formais do direito são os canais pelos quais as normas vêm ao mundo jurídico, oriundas da vontade do ente capaz de ditá-las e impô-las ou exigir sua observância”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. 1, p. 70.
68 Streck e Abboud aclaram que o Brasil tomou a atividade jurisprudencial de forma tão desordenada que,
atualmente, não há uma percepção que ainda somos um país de tradição civil law. Fundamentam sua irresignação ao explicar que um sistema jurídico dessa tradição deveria utilizar das jurisprudências numa relação com a lei, não podendo, por exemplo, realizar um “drible hermenêutico” na legislação quando está fosse de dicção clara, exigindo-se um mínimo de respeito aos limites semânticos. STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. op. cit. p. 36-37.
69 ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. op. cit. p. 41.
70 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a
