Entre a norma e a efetividade

Com o advento da CF/88, instrumentos internacionais e legislação infraconstitucional

posterior, como o Decreto n.º 6.040/2007, cada vez mais se firmam, pelo menos na legislação

(formalmente), esses grupos sociais com identidades coletivas próprias, chamados povos e

comunidades tradicionais (BURIOL, 2014a).

Mas além do reconhecimento legal (formal), que vem evoluindo, é necessário também

o reconhecimento real (efetivo). E quanto a esse tema pode-se afirmar que o direito dos povos

e comunidades tradicionais passou do invisível real para o visível formal:

[...] o direito não tem respondido de forma satisfatória as demandas oriundas dos diversos grupos sociais, cuja expressão mobilizatória consolida identidades coletivas, pelo fato de pretender adequá-las mecanicamente às suas previsões, as quais se encontram distantes das situações de fato. Em outras palavras, o direito não tem sido suficientemente sensível às transformações que vêm ocorrendo no seio da sociedade, caracterizadas pela emergência de grupos sociais politicamente organizados que expressam demandas específicas e de natureza étnica (SHIRAISHI NETO, 2013, p. 161).

Mais do que o reconhecimento de direitos, é necessário efetivá-los. E no que diz

respeito à forma de efetivação dos direitos reconhecidos aos povos e comunidades

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“Art. 105. Finda a legislatura, arquivar-se-ão todas as proposições que no seu decurso tenham sido submetidas à deliberação da Câmara e ainda se encontrem em tramitação, bem como as que abram crédito suplementar, com pareceres ou sem eles, salvo as: I - com pareceres favoráveis de todas as Comissões; II - já aprovadas em turno único, em primeiro ou segundo turno; III - que tenham tramitado pelo Senado, ou dele originárias; IV - de iniciativa popular; V - de iniciativa de outro Poder ou do Procurador-Geral da República” (BRASIL, 1989).

tradicionais, as ações têm sido viabilizadas mediante articulação com outras políticas

públicas, amparadas em estruturas já existentes (ALMEIDA, 2008). Assim, tenta-se adaptar a

estrutura existente, com seus vícios, para abranger os pleitos dos povos e comunidades

tradicionais. Não há uma formulação de políticas amparadas em estruturas realmente

inovadoras e independentes, sob a perspectiva desses grupos sociais e dos direitos alcançados

por eles na CF/88 e nos demais instrumentos examinados.

Apesar de termos iniciado um reconhecimento formal, demonstrado anteriormente,

ainda é necessário consolidar práticas de reconhecimento e de respeito aos povos e

comunidades tradicionais, relativamente à manutenção de seus peculiares modos de vida, aos

seus territórios, aos seus conhecimentos, à sua cultura. Inclusive, a percepção de que tais

grupos são culturalmente diferenciados, evitando-se o intuito de uniformização, é

fundamental para que não seja violado o princípio da dignidade da pessoa humana.

Cabe ao Direito reconhecer essas aspirações sociais, e mesmo diante de ausência

legislativa, assim como ocorre em outras demandas que desafiam novas soluções diante da

realidade social

, buscar em princípios explícitos e implícitos da CF/88 (como os da

dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade,

do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) soluções para as

atuais necessidades sociais (BURIOL, 2014a).

Portanto, “o lugar do Direito não é mais a busca de pontos comuns entre os indivíduos,

mas das diferenças que devem ser compartilhadas, implicando reafirmar que a pluralidade

reaparece como valor jurídico a ser protegido” (SHIRAISHI NETO, 2013, p. 131).

Esse processo de reconhecimento e respeito tem sido lento, seja pelas formalidades

inerentes ao processo legislativo, seja pela ausência de instrumentos adequados à tutela dos

seus direitos

, seja ainda pelas dificuldades impostas a esses grupos sociais em diversas

esferas da sociedade. É que “em razão do nascer e existir para o Direito de Grupos sociais

com identidades coletivas antes invisibilizados surge a tensão entre os sujeitos de Direito e os

‘novos’ sujeitos de Direito diferenciados” (MACIEL, 2011, p. 173).

As noções de reconhecimento e de respeito estão associadas, pois o desrespeito

representa a negação, ou supressão, do reconhecimento (HONNETH, 2011, p. 180). Portanto,

18 Decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário n.º 477.554 AgR, na qual reconheceu e qualificou a união estável homoafetiva como entidade familiar, tendo como um de seus fundamentos o princípio da busca da felicidade, o qual seria extraído de forma implícita do princípio da dignidade da pessoa humana (BRASIL, 2011a).

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Apesar da evolução da legislação acerca dos povos e comunidades locais, apenas recentemente sobreveio a Lei Federal n.º 12.966, de 24 de abril de 2014, que alterou a Lei Federal n.º 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), para incluir a proteção à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.

não é suficiente reconhecimento sem respeito, especialmente por parte daqueles que já eram

considerados sujeitos de direito pelo sistema jurídico mesmo antes da legislação referida.

O desrespeito pode ocorrer de diversas formas, de acordo com a força com que abala

as pessoas. Nesse sentido, destacam-se: a) as ofensas físicas, maus-tratos corporais, que são

consideradas a mais grave forma de desrespeito, tanto pela dor física causada quanto pelo

sentimento de humilhação e submissão a outro sujeito, destruindo a confiança do ofendido; b)

a privação de direitos legítimos, pois isso viola a autonomia da pessoa e gera o sentimento de

que ela não é igual às demais, pois não goza da ordem social na mesma medida que as outras

pessoas; c) o desprezo manifestado em relação a certos modos de vida, individuais ou

coletivos, pois aqui é ofendida a essência da pessoa, dificultando que esta atribua valor social

positivo às suas próprias características (HONNETH, 2011).

Os povos e comunidades tradicionais vêm travando verdadeira batalha no

reconhecimento e efetivação dos seus direitos. Por exemplo, com relação às reivindicações de

comunidades quilombolas pela garantia e efetivação de direitos constitucionais como o direito

ao território verifica-se “burocracia, falta de vontade política do Estado e o conservadorismo

da sociedade brasileira colonialista”, sendo que “essa falta de efetivação do direito ao

território faz com que esses grupos sejam ameaçados das mais diversas formas, inclusive de

morte” (AYRES, 2013, p. 94).

As diferentes formações históricas e culturais foram instituídas na CF/88 e reafirmadas

na legislação infraconstitucional, porém, existem dificuldades de efetivação destes

dispositivos, indicando a existência de tensão quanto ao seu reconhecimento, o que ocorre

“sobretudo porque rompem com a invisibilidade social, que historicamente caracterizou estas

formas de apropriação dos recursos baseadas principalmente no uso comum e em fatores

culturais intrínsecos” (ALMEIDA, 2008, p. 25-26).

Conclui-se que embora a legislação tenha evoluído nos últimos anos isso não

representou a efetivação plena dos direitos reivindicados por esses grupos sociais. Mais do

que a previsão de direitos na legislação dos diversos entes federativos, exige-se uma nova

postura do Poder Público na formulação de políticas inovadoras e na superação de entraves

burocráticos e ideológicos presentes nos três Poderes de Estado.

E além da correção desses vícios, a sociedade deve reconhecer e respeitar os direitos

dos povos e comunidades tradicionais. Isso porque o preconceito e as mais diversas formas de

pressão sobre esses grupos sociais, incluindo aqui as ofensas físicas, a privação de direitos

legítimos e o desprezo manifestado em relação a certos modos de vida, são capazes de

relativizar e até mesmo anular os direitos legalmente previstos, além de retirar dos povos e

comunidades tradicionais a força que necessitam para buscar seus direitos. Nesse sentido, é

importante analisarmos a questão do empoderamento.