Excludentes no âmbito da responsabilidade administrativa

Por dever constitucional, a administração tem que defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Isto é feito mediante normas e atividades administrativas concretas dirigidas a impedir que os sujeitos agridam o meio ambiente e também mediante prestações fáticas necessárias para evitar a degradação ambiental, como, por exemplo, tratamento de esgotos urbanos e industriais. Assim, a administração tanto deve fiscalizar como também atuar na conservação.

Para que seja caracterizada a infração administrativa, há que a conduta do infrator estar prevista em lei ou em normas. Isto é, deve haver o reconhecimento de sua ilicitude99,

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Como bem assevera o Ministro Néri da Silveira, impõem-se limites ao poder discricionário, destacando na oportunidade que “os atos do poder público, além de sujeitos aos princípios da legalidade e moralidade, também devem atender aos princípios da justiça”. RE 173820 – 1. Recurso Extraordinário. Mandado de Segurança. Informativo STFI, 44, 1996.

98 _{“A razão de ser do processo administrativo indicada no art. 5º, LV, da Constituição Federal está situada no}

plano constitucional, única e exclusivamente com a finalidade de ajustar o Poder Executivo (ou aqueles que pretendam utilizar o referido ‘processo’) a todas as exigências do devido processo legal constitucional, no sentido de evidenciar que a ‘palavra definitiva e final’ destinada a apreciar diferentes conflitos caberá sempre, sob a égide da Constituição Federal de 1988, ao Poder Judiciário. Pode-se aduzir que o fato de a administração dever agir somente no sentido positivo da lei, isto é, quando lhe é por ela permitido, indica a incidência da cláusula due process também no subsistema conhecido como direito administrativo. A doutrina norte-americana tem-se ocupado do tema, dizendo ser manifestação do princípio do devido processo legal o controle dos atos administrativos não só pela própria administração mas também pela via judicial. Daí os limites do poder de polícia da administração, principalmente em matéria ambiental, sofrerem o controle da cláusula do due process”. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Responsabilidade administrativa em matéria ambiental. Disponível em http://www.saraivajur.com.br. Acesso em: .11.10.2006.

99_{A administração atua com base na lei. Sem dúvida, não se pode admitir a ação fiscalizadora e a eventual sanção}

sem que haja expressa previsão legal que a anteceda. Seria ferir o princípio fixado no art. 5º., I da Constituição Federal de 1988, que nada mais fez do que repetir o que constava no art. 153, § 2., da EC no. 69.

independente do dano. Assim vemos que, segundo o art. 70 da Lei n. 9.605/98, “considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”100. A lei aplica-se a qualquer poluidor, a saber, “pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que por ação ou omissão viole a tutela jurídica dos bens ambientais, uso, gozo, promoção, proteção e mesmo recuperação desses bens”101.

O poluidor, visando defender-se em decorrência de processo administrativo instaurado (art. 70, §§ 1º a 4º), tem assegurado não só o contraditório como também ampla defesa (art. 5º, LV e LVI), observando os prazos fixados no art. 71 da norma citada.

Contudo, tratando-se de responsabilidade administrativa, diferentemente da civil, haverá casos em que, para a responsabilização do infrator, a lei exigirá a presença do elemento subjetivo na própria tipificação da conduta delituosa, como nos casos previstos no art. 72, § 3º, da Lei 9.605/98, que assim dispõe:

A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo: I – advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná- las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha; II- opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha102.

Edis Milaré103, alterando posicionamento inicial, passou a concordar com a existência de um sistema híbrido104 da responsabilidade administrativa ambiental, de onde se deve concluir sobre a possibilidade de, no caso concreto, o infrator alegar a ausência de dolo ou culpa para justificar a desclassificação da sanção para uma penalidade mais branda e, ainda, quando se configurar uma hipótese de força maior, caso fortuito ou fato de terceiro, desde que

100 _{BRASIL. Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas}

derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 13 dez. 2005.

101 _{BRASIL. Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.}

102 _{BRASIL. Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas}

derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9605.htm>. Acesso em: 13 dez. 2005.

103 _{Milaré afirma concordar com o posicionamento dos doutrinadores, entre eles Vladimir Passos de Freitas,}

Paulo Affonso Leme Machado e Joel Ilan Paciornik, quanto à prescindibilidade da culpa na responsabilização administrativa ambiental, conforme o teor do disposto no art. 70 da Lei 9.605/98. Contudo, passou a compartilhar do entendimento de Régis Fernandes de Oliveira e de Joel Ilan Paciornik na medida em que mitigam essa prescindibilidade da culpa nos casos em que a lei exige a presença do elemento subjetivo. MILARÉ. Édis. Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200, p. 690-691.

104 _{O sistema híbrido seria aquele em que, mesmo quando a lei não exige a configuração da culpa em sentido}

o administrado prove perante a administração Pública que seu comportamento não contribuiu para a ocorrência do dano.

Contudo, verifica-se que essa tormentosa questão sobre excludentes não é pacífica na doutrina e raramente se encontra posicionamento sobre o assunto, que inexiste na legislação.

De qualquer modo, penso que, mesmo havendo a ocorrência de situações, independente da vontade, conduta, dolo ou culpa do infrator, não se pode admitir total exclusão de responsabilidade, pois que, em se tratando de meio ambiente, importa, sobretudo, preservar e conservar. Conforme referido anteriormente, o infrator que exerce atividade de risco deve assumir as conseqüências do dano.

Ora, o risco é inerente à sociedade contemporânea e, por conta disso, devem ser encontradas formas adequadas para o seu gerenciamento. O desenvolvimento traz benefícios e riscos para a sociedade. Assim, diante da periculosidade ou nocividade de uma atividade, a norma deve proibi-la, ou admiti-la apenas em determinados locais. E, ainda, se o risco pode ser reduzido a uma situação suportável, deve a administração estabelecer medidas preventivas. Destarte, isso significa dizer que, quando se fala em eliminar o perigo ao meio ambiente, imaginam-se apenas aqueles que são inerentes às atividades. Entretanto, também devem ser considerados, além do perigo da atividade, o perigo que, diante de uma situação concreta, possa ameaçar o meio ambiente – resultado de um acidente. Portanto, assim considerando a existência de perigo em caso concreto, somente o administrador ou o juiz poderão avaliar o direito fundamental do meio ambiente105.

Nessa linha de pensamento é que devemos considerar que a culpa ou dolo admitidos, em alguns casos, na esfera administrativa, devem ser avaliados sob o prisma do direito fundamental do meio ambiente, para se excluir, mitigar ou abrandar a penalidade a ser imposta na medida da ação ou omissão. Isso porque a Administração somente pode aplicar sanções ao infrator quando sua conduta, prevista em lei, contribui, ainda que indiretamente, para a ocorrência da infração.