A execução por quantia certa contra devedor solvente e o princípio da efetividade – necessário convite para uma leitura

conjunta dos arts. 612 e 620 do CPC de acordo com o princípio da proporcionalidade

Uma vez apresentados os conceitos da execução por quantia certa contra devedor solvente e da penhora, bem como os principais princípios que norteiam o

141 processo de execução, chega agora o momento de analisar como o princípio da efetividade processual vem sendo enfrentado no direito brasileiro; no que tange à sua aplicação na execução por quantia certa contra devedor solvente.

Como já alertado, o princípio da efetividade encontra seu verdadeiro desafio na execução civil, na medida em que este processo tem como escopo principal a eficaz entrega do direito material ao seu titular; o que significa, na execução por quantia certa contra devedor solvente, no eficaz pagamento da dívida líquida, certa e exigível em favor do credor257.

A efetividade do processo de execução é do interesse não só do credor, mas também de toda a economia, pois uma boa, adequada, tempestiva e eficaz tutela do interesse do exequente reforça o poder das instituições, de modo a contribuir para uma melhor política de crédito no país258.

257 _{MIRANDA, Gilson Delgado. Ensaio Sobre a Penhora na Execução por Quantia Certa Contra} Devedor Solvente. São Paulo: PUCSP (Tese de Doutorado), 2005. p. 49.

258 _{SADDI, Jairo. Crédito e Judiciário no Brasil: uma análise de direito & economia. São Paulo: Quartier}

Latin, 2007. No mesmo sentido: "No Brasil, recente estudo elaborado por Armando Caudal- Pinheiro, Chefe do Departamento Econômico do Banco de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), destinado a um seminário promovido pela Universidade de Maryland, examinou as diversas vertentes do desempenho do sistema judiciário sobre o desenvolvimento econômico. Infere-se dessa importante pesquisa... que os países que apresentam uma satisfatória administração da justiça estimulam o crescimento econômico e o progresso tecnológico... Todavia, um ordenamento que não preenche esses requisitas básicos dificulta o incremento empresarial e, por isso, acarreta sérios prejuízos à economia. Assim, como também afirma Armando Castelar Pinheiro, é possível estimar que a ineficiência do serviço judiciário chega a reduzir o desenvolvimento de um país, no mínimo, em 15%, principalmente em virtude de atividades e negócios que deixam de ser efetivados...". (CRUZ E TUCCI, José Rogério. Tempo e

142 Uma execução efetiva – vale dizer – é sinônimo de respeito ao devido processo legal, o qual implica, como já defendido nesta tese, a implantação dos mecanismos necessários para garantir ao jurisdicionado um amplo e adequado acesso à justiça, o qual se traduz na oportuna e eficaz realização do direito material devido ao seu titular.259

Ocorrendo o inadimplemento do devedor, ao credor só resta a esperança de obter, junto ao Estado-Juiz, as ferramentas processuais necessárias para fazer valer o seu crédito junto ao devedor260.

A efetividade da execução é elemento necessário para que o direito material não seja apenas uma previsão sem lastro no verdadeiro mundo dos fatos, como bem nota José Manoel de Arruda Alvim: “sem a articulação do direito processual civil ao direito material, na ordem prática, a proteção somente deste último revelar-se-ia sem

259 _{"A garantia do devido processo legal se polarizou em torno de algumas idéias ou categorias}

fundamentais como a garantia do juiz natural, a garantia do contraditório, e ampla defesa e a garantia das formas procedimentais. Mas sobretudo se estabeleceu, à unanimidade, que a garantia em questão corresponde a uma eletiva e concreta tutela estatal ao titular de qualquer direito lesado ou ameaçado de lesão. E preciso, para que se tenha como justo o processo legal, que, antes de tudo se assegure o acesso de todos à Justiça. Há hoje um reconhecimento universal de que a confiabilidade das instituições jurídicas reclama a implantação de sistema em que os direitos não sejam apenas simbólicos, mas que se traduzam em remédios efetivos”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Processo de Execução e as Garantias Constitucionais da Tutela Jurisdicional. In: ASSIS, Araken de (Org.). O Processo de Execução: Estudos

em Homenagem ao Professor Alcides de Mendonça Lima. Porto Alegre: Safe, 1995. p. 157).

260 _{Conforme bem observa Alfred Jauftret: "Lorsqu'une personne est soumisse à une obligation le plus}

solvem elle l'execute volontairement. Mas, si elle ne le fait pas, le créancier devra procéder à l'exécution forceé, généralemem en obtenant, au préalable, reconnaissance de son droit par un tribunal et condamnation du débiteur. La loi pré vou des procédures pemetiand d'aboutir à l'execution des jugements, forceé, ce sont les voies d'execution qui permettem d'obtenir l'exécution des jugemets, partois des obligations duns qu'un jugement préalable soit nécessaire". (JAUFTRET, Alfred. Manuel de Procédure

Civile et Voies D'Execution. Par. Jacques Normand. 14. éd. Paris: Libraire Generale de Droit et de Jurisprudence, 1984. p. 203).

143 grandes objetivos práticos, porque não ancorados numa tábua de instrumentos destinados a tornar eficaz o direito material, construído em torno de valores contemporâneos, em que se pretende traduzir um sentimento adequado de justiça”261_.

É dever do Estado-Juiz garantir que o processo de execução satisfaça o interesse do credor da forma mais célere possível, dentro de um prazo razoável, e respeitando o devido processo legal, não sendo outra a visão de Miguel Teixeira de Souza262: "No processo executivo, há de se observar certas regras de racionalidade econômica, que lhe permitam atingir mais fácil e celeremente a sua junção..., isto é, que contribuam para optimizar os seus resultados econômicos".

O Poder Judiciário deve: “valer-se de todos os mecanismos que lhe são concedidos para se sobrepor à vontade individual do devedor que, injustificadamente, se recusa a cumprir voluntariamente suas obrigações. De jeito nenhum óbice deve ser criado no sentido de se frustrar a consecução plena e irrestrita da Justiça, sob pena de se instaurar o caos anarquista de uma sociedade sem sanções”.263

A efetividade do processo de execução encontra respaldo constitucional, sendo expressão dos princípios do devido processo legal, da eficiência da administração

261 _{ALVIM, Arruda. Anotações sobre as Perplexidades e o Caminho do Processo Civil Contemporâneo.}

In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. As Garantias do Cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 180.

262 _{SOUZA, Miguel Teixeira de. Acção Executiva Singular. Lisboa: LEX, 1998. p. 621.}

144 pública, da celeridade e duração razoável do processo, do amplo acesso à justiça; e também do princípio da inviolabilidade do direito à propriedade, notadamente porque uma ineficaz proteção do crédito executado demonstra uma inconstitucional desproteção do patrimônio de propriedade do credor (caput e incisos XXXV, LIV, LV e LXXVIII do art.5º, e art.37, todos da CF de 1988).

Um Poder Judiciário ineficiente, que não se mostra capaz de tutelar adequadamente o direito do credor na proteção do seu crédito e patrimônio, claramente agride o direito de propriedade, pois estará, com sua ineficiência e morosidade, chancelando a irregular conduta do devedor de se beneficiar indevidamente do patrimônio do credor.

A busca de um processo efetivo é direito fundamental do credor, que direciona o magistrado a selecionar o meio executivo mais eficiente para possibilitar a efetiva satisfação do devido direito do exequente, conforme bem defende Marcelo Lima Guerra264.

Luiz Guilherme Marinoni, a respeito, chega a qualificar o direito à efetiva prestação jurisdicional como “o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos”265_.

264 _{GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais do Credor e a Proteção do Credor na Execução} Civil. São Paulo: RT, 2003. p. 105.

265 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2013. p.}

145 Ocorre que dificuldades práticas se perpetuam na tutela deste direito fundamental, de modo que a efetividade do processo de execução foi uma das grandes preocupações do legislador brasileiro das últimas décadas.

A tutela do crédito realmente se mostrava ineficiente, conforme se extrai da lição de Gilson Delgado Miranda, escrita no ano de 2005: "Por que penhora? A crise do processo nunca esteve tão evidente. Reclama-se, e com razão, do Poder Judiciário; e o ponto central é a insatisfação; a falta de efetividade (...). O processo está em crise; a execução está em crise; a economia está em crise; os credores não acreditam mais no sistema, pois a vontade concreta da lei, aplicada ao caso concreto, não tem encontrado a satisfação necessária, esperada e, diga-se, exigida. (...). O processo está em crise; a execução está em crise; a economia está em crise. Ao que parece, só alguns devedores estão bem! Estão bem, pois a vontade concreta da lei, aplicada ao caso concreto, não tem encontrado a satisfação necessária, esperada e, diga-se, exigida"266.

O Min. do STJ Humberto Gomes de Barros, em decisão proferida na MC n. 5.607/SP, publicada em 21.02.2003, estampa a ineficiência do processo de execução diante das condutas procrastinatórias do devedor e da falta de força da técnica processual executiva então vigente: "Os homens de boa-vontade enchem-se de esperança, na certeza de que terão paz na terra e de que a Justiça lhes chegará com a

266 _{MIRANDA, Gilson Delgado. Ensaio Sobre a Penhora na Execução por Quantia Certa Contra} Devedor Solvente. São Paulo: PUCSP (Tese de Doutorado), 2005. p. 17, 18 e 306.

146 rapidez de pizza encomendada pelo telefone. (...) Não percebem a existência de uma causa latente, a comprometer qualquer esforço de aprimoramento da Justiça: a deformação cultural que nos persegue ao longo da história, e se acentuou nos últimos anos. Como se sabe, o Poder Judiciário exerce uma das atividades essenciais do Estado: a função jurisdicional, pela qual o Estado resolve litígios, substituindo a vontade de um dos contendores, para satisfazer a pretensão da outra parte. Por uma questão de segurança, o derrotado no embate judicial pode recorrer, em busca de outra decisão. (...) Normalmente, o perdedor aciona os tribunais superiores sem qualquer esperança de vitória. Move-se pelo interesse de ganhar tempo e adiar o cumprimento de sua obrigação. (...) A derrota em todos estes recursos em nada altera a condenação imposta em primeira instância. Pelo contrário, enquanto utiliza sem cerimônia o aparelho Judiciário, o recalcitrante paga, apenas, juros de 6% (seis por cento!) ao ano — verdadeiro negócio da China".

E, em outra passagem, na mesma decisão, o Min. Humberto Gomes de Barros destaca uma vez mais a ineficiência do Poder Judiciário na implantação de efetivas tutelas executivas: "(...) o Estado a encara como procedimento normal — tanto que obriga seus advogados a recorrerem, de qualquer forma. Por ser vantajosa, a eternização dos processos gerou outra deformação cultural no Brasil, ninguém cumpre sentença condenatória. Todos aguardam a execução. (...) No entanto, os economistas do Governo, avaliando o tema sob o enfoque do custo-benefício, passaram a retirar da execução, enorme proveito. É que a cobrança executiva constitui novo processo, capaz de durar uma vida inteira. (...) A prepotência do Executivo corresponde a impotência do Judiciário: ao contrario do que ocorre nos Estados Unidos da América do Norte, aqui no

147 Brasil, funcionário público que desobedece decisão judicial não se expõe punição. Inspirados no exemplo oficial, os cidadãos brasileiros descobriram as vantagens do Poder Judiciário como instrumento para rolagem de dívidas. O Brasil transformou-se em nação de demandistas, especialistas em alongar processos. Entre nós, somente assalariados e otários pagam impostos...".

Como noticia Cândido Rangel Dinamarco, o Poder Judiciário, ao invés de buscar implantar as técnicas executivas necessárias para tutelar o direito fundamental do credor de ver protegido o seu crédito, atuava como verdadeiro escudo para ser usado maliciosamente pelo devedor para evitar o pronto e efetivo pagamento dos seus débitos267.

Mudanças na legislação processual se faziam necessárias para que a previsão do art. 612 do CPC pudesse encontrar força e respeito dentro da realidade fática dos pretórios nacionais.

Além disso, uma mudança de postura do Poder Judiciário também se mostrava fundamental para que a efetividade da execução pudesse ser uma prioridade dentro do cotidiano forense.

148 Com inspiração na doutrina de Andrea Proto Pisani268 e Luigi Paolo Comoglio269_{, o legislador brasileiro procurou, através das Leis ns. 11.232/2005 e}

11.382/2006, adotar técnicas executivas que pudessem tornar mais eficiente não só a localização e penhora de bens do devedor, mas também a própria satisfação e realização do direito do credor. O legislador, ainda, buscou prever técnicas de persuasão, para que o devedor pudesse espontaneamente optar pelo adimplemento, ao invés de litigar sem êxito; via esta – a do litígio sem êxito – que pode, de acordo com a atual legislação, ser mais onerosa para o próprio devedor.

Trata-se da positivação do princípio da cooperação por parte do devedor, o qual consiste na adoção de uma postura colaborativa por este último no adimplemento de suas obrigações perante o credor.

Consiste, em síntese, no dever do devedor de apresentar, sempre que intimado, a lista de seus bens penhoráveis, prestar informações ao juízo sobre o seu patrimônio, e pagar espontaneamente o débito reconhecido em título executivo270.

A falta do devedor com o princípio da cooperação, como lembra Luigi Paolo Comoglio271_{, tem que gerar duras sanções; de tal sorte que passa a ser vantajoso para o}

268 _{PISANI, Andrea Proto. Appunti sulla Tutela di Condana. In: Studi in Onore di Enrico Tullio Liebman.}

Milano: Giuffrè, 1979. p. 1.731,1.732. v. III.

269 _{COMOGLIO, Luigi Paolo. Principi Costitucionali e Processo di Esecuzione. Rivista di Diritto}

Processuale 2-1994/452.

149 devedor colaborar com o processo de execução, ao invés de simplesmente ser passivo ou atuar de forma a retardar o seu regular trâmite: “... per altro verso, sanzionare con pari efficacia il comportamento inottemperanza del debitore, che non intenda adempiere spontaneamente l’obbligazione a sua carico” 272_.

No mesmo sentido leciona Andrea Proto Pisani: “le misure coercitive consistono in un inasprimento delIa sanzione contro l’obligato, nella minacia de una lesione del suo interesse piú grave diquello che gli cagiona l’adempimento, alla escopo di influire sulla volontà onde indurlo ad adempiere spontaneamente l’obbligo cui à tenuto”273_.

As reformas de 2005 e 2006 no Brasil, com flagrante inspiração no princípio da cooperação, previram: (i) a aplicação de multa contra o devedor, e em favor do credor, que não paga voluntaria e tempestivamente o débito reconhecido em titulo executivo judicial (art. 475-J do CPC); (ii) a aplicação de multa contra o devedor, e em favor do credor, quando o manejo dos embargos à execução for considerado meramente protelatório (art. 740 do CPC); (iii) o incentivo ao uso da penhora on line como meio de facilitar a constrição de dinheiro (art. 655-A do CPC); (iv) a possibilidade de o credor averbar nos registros públicos a existência do processo de execução em face do devedor 271 _{COMOGLIO, Luigi Paolo. La Ricerca dei Beni da Pignorare. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson;}

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituição: Estudos em Homenagem ao Professor José

Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006. p. 384.

272 _{COMOGLIO, Luigi Paolo. Principi Costitucionali e Processo di Esecuzione. Rivista di Diritto}

Processuale 2-1994/452.

273 _{PISANI, Andrea Proto. Appunti sulla Tutela di Condana. Studi in Onore di Enrico Tullio Liebman.}

150 (art. 615-A do CPC); (v) prêmio para o devedor no caso de honrar voluntaria e tempestivamente título executivo extrajudicial (art. 652-A do CPC); e (vi) a possibilidade de pagamento parcelado do débito (art. 745-A do CPC).

E através dos arts. 600, IV, 601 e 652, parágrafo terceiro, do CPC, o legislador previu a possibilidade de o devedor ser punido quanto se quedar inerte diante de intimação para que colabore com o Poder Judiciário e apresente a lista de onde estão e quais são os seus bens sujeitos à constrição.

Todos estes exemplos demonstram a preocupação do legislador brasileiro em promover a efetividade da execução, com um claro incentivo ao devedor para que colabore e cumpra espontaneamente a sua obrigação perante o credor; tornando-se a execução mais célere274.

Ademais, o sistema processual brasileiro passou a conviver mais intensamente com a tendência de “pessoalização” da execução; a qual, sem prejuízo do princípio da responsabilidade patrimonial, se somou às técnicas tradicionais de penhora para dar um fôlego maior ao Poder Judiciário na busca da máxima eficiência da tutela executiva (art. 612 do CPC). São os chamados meios de coerção, os quais em conjunto com as tradicionais técnicas de penhora, buscam conferir maior efetividade à execução.

274 _{TOMMASEO, Ferruccio. Sull’Attuazione dei Diritti di Credito nell’Esecuzione in Forma Specifica.} In: Studi in Onore di Enrico Tullio Liebman. Milano: Giuffrè, 1979. p. 2.462.

151 Para Andrea Proto Pisani são três as famosas escolas de adoção de técnicas de coerção para a satisfação do direito do credor: (i) a francesa, das astreintes, que consiste na aplicação de sanções pecuniárias ao devedor, cujo montante se converte em favor do credor, o qual aumenta em virtude do descumprimento da ordem do juízo pelo devedor; (ii) a germânica-austríaca, que combina a técnica de sanção pecuniária, mas devida ao Estado, com a de prisão do devedor nos casos estipulados em lei; (iii) a anglo-saxônica, fundada no contempt of court, que consiste na aplicação de sanções pecuniárias em favor do credor, e em prisão nos casos de conduta de desobediência ao juízo275.

As técnicas de coerção acima referidas estão presentes no direito brasileiro, podendo ser encontradas, de certo modo, nos arts. 14, 17, 461, 600, 601 e 652 do CPC, além da previsão constitucional de prisão civil para o devedor de prestação alimentícia.

Mas, mais recentemente, doutrina, jurisprudência e a própria legislação deram coro à aplicação de técnicas de coerção mais incisivas na execução por quantia certa contra devedor solvente, tudo de modo a se buscar tutelar de forma mais eficiente o crédito do exequente.

Um grande primeiro exemplo é a inscrição do devedor nos cadastros restritivos de crédito - tais como Serasa e o cadastro informativo de créditos não quitados do setor público federal (“Cadin”) -, com a possibilidade, inclusive, de se interromper o

275 _{PISANI, Andrea Proto. Appunti sulla Tutela di Condana. In: Studi in Onore di Enrico Tullio Liebman.}

152 fornecimento de serviços e produtos ao devedor inadimplente. Trata-se de eficiente mecanismo de coerção que, atuando na esfera de direitos do devedor, auxilia na obtenção do adimplemento do crédito276.

A validade destes cadastros é reconhecida pela jurisprudência277 e, sem dúvida nenhuma, a inscrição do devedor no rol destes cadastros é um poderoso mecanismo para auxiliar o credor a obter a satisfação do seu crédito, na medida em que o devedor será publicamente apontado como inadimplente e, com isso, terá restrições no mercado278_.

276_{“Essa ha trovato, nella doutrina e nella jurisprudenza, interessanti applicazioni – Che confermano la}

tendenza ad allargare Ia tutela ‘in forma especifica’ dei diritto di credito – nel contratto di somministrazione di energia elletrica o li acqua, allorchè l’imprenza somministrante abia attuato la sospenzione della erogazione mediante il taglio dei fili e dei tubi conduttori”. (GIORGIANNI, Michele.

Tutele del Creditore e Tutela “Reale”. Revista Trintestrale de Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè,

n. 3, set. 1975. p. 860).

277 _{“... a simples existência de demanda judicial não autoriza, por si só, a suspensão do registro do}

devedor dos cadastros de inadimplentes. Para a Corte, o devedor deve dar garantia idônea e suficiente para retirar nome de cadastro de inadimplentes". (Superior Tribunal de Justiça – 4ª Turma – v.u. – Recurso Especial n. 599.525/MA – Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa – 28.05.2007). No mesmo sentido: “(...) o banco-recorrente, ao promover a inscrição do nome dos autores no cadastro restritivo, agiu no exercício regular do seu direito, em razão da incontroversa inadimplência contratual dos recorridos, que ensejou a execução judicial do contrato de financiamento por eles celebrado com o Banco". (Superior Tribunal de Justiça – 4ª Turma – v.u. – Recurso Especial n. 746.755/MG, relator Ministro Jorge Scartezzini - 01.07.2005); e “Civil e Processual. Negativação em Banco de Dados. Existência de Execuções em Curso. Possibilidade. Ausência de Ordem Judicial Vedando a Inscrição. Ação Improcedente. “I. Não age ilicitamente a instituição credora que promove a inscrição do devedor em banco de dados, quando a dívida já é objeto de execuções judiciais em curso. II. A circunstância de haver penhora sobre bens do devedor não constitui impedimento à inscrição, posto que não representa quitação, além do que os dados já são públicos, por constarem do cartório de distribuição de feitos judiciais. III. Inexistência, de outra parte, de qualquer ordem judicial cautelar ou em tutela antecipatória vedando a inscrição que fora promovida”. (Superior Tribunal de Justiça – 4ª Turma – v.u. – Recurso Especial n. 556.448/SP – Relator Ministro Aldir Passarinho Junior – 15.10.2007).

278 _{GONÇALVES, Renato Afonso. Banco de Dados nas Relações de Consumo. São Paulo: Max}

153 No Estado de São Paulo, cada vez que uma ação de execução é distribuída, ocorre uma automática comunicação entre o Poder Judiciário e o Serasa, havendo o lançamento do nome do devedor no cadastro de inadimplentes279.