Princípio da proporcionalidade

O direito a um processo efetivo tem fundamento constitucional, conforme se infere das lições acima, seja em virtude da leitura do princípio da eficiência (art. 37 da CF de 1988), seja como decorrência dos princípios da duração razoável do processo e da celeridade (art. 5º, LXXVIII, da Magna Carta), seja em razão das próprias garantias inerentes ao due process of law (art. 5º, LIV e LV, da Magna Carta), seja, por fim, como consequência lógica e natural do adequado, preciso, técnico e amplo acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF de 1988).

A natureza constitucional da efetividade do processo foi reconhecida por Teori Albino Zavascki: "Sob a denominação de direito à efetividade da jurisdição queremos aqui designar o conjunto de direitos e garantias que a Constituição atribui ao indivíduo que, impedido de fazer justiça por mão própria, provoca a atividade jurisdicional para vindicar bem da vida de que se considera titular. A este indivíduo devem ser, e são, assegurados meios expeditos e, ademais, eficazes, de exame da demanda trazida à

90 apreciação do Estado. Eficazes, no sentido de que devem ter aptidão de propiciar ao litigante vitorioso a concretização 'Tática" da sua vitória”.142

José Rogério Cruz e Tucci sustenta que decorre do due process of law a garantia do processo sem a indevida morosidade143.

O mesmo professor destaca ser um direito fundamental da parte ter um processo efetivo e que tramite em prazo razoável, nos termos do art. 5º, LXXVIII, da CF de 1988. E para José Rogério Cruz e Tucci144, esse direito fundamental teria origem em diploma legal supranacional; conforme previsão do art. 6º, 1, da Convenção Europeia para Salvarguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, firmada em 04 de novembro de 1950, em Roma, que prescreve a necessidade de o processo tramitar em prazo razoável, sem dilações indevidas. Na mesma direção é a previsão do art. 8º, 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada em San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969145.

O desrespeito ao acima aludido direito fundamental já gerou a condenação do Estado italiano, em julgamento ocorrido em 1987 na Corte Europeia dos Direitos do

142 _{ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 64.}

143 _{"Conclui-se, portanto, que, também em nosso país, o direito ao processo sem dilações indevidas, como}

corolário do devido processo legal, vem expressamente assegurado ao membro da comunhão social por

norma de aplicação imediata (art. 5°, § 1°, C.F.)". _{(CRUZ e TUCCI, José Rogério. Garantias} Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: RT, 1999. p. 260).

144 _{CRUZ e TUCCI, José Rogério. Duração razoável do processo. In: JAYME, Fernando Gonzaga;}

FARIA, Juliana Cordeiro de; LAVAR, Maira Terra. Processo civil novas tendências. Homenagem ao

Professor Humberto Theodoro Júnior. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 436.

145 _{CRUZ e TUCCI, José Rogério. Duração razoável do processo. In: JAYME, Fernando Gonzaga;}

FARIA, Juliana Cordeiro de; LAVAR, Maira Terra. Processo civil novas tendências. Homenagem ao

91 Homem146, a indenizar danos morais sofridos pela parte autora em razão da demora na apreciação de sua pretensão pelo poder judiciário daquele país; o qual, mesmo após 10 anos e quatro meses, ainda não havia finalizado o julgamento de causa não classificada como complexa.

Neste passo, é certo que o Estado brasileiro se preocupou em conferir proteção constitucional ao direito de a parte ter um processo efetivo, que tramite em prazo razoável, e sempre observando o devido processo legal; sendo que esta conclusão é perfeitamente embasada nos incisos LXXVIII, LIV, LV e XXXV do art. 5º. da CF de 1988.

E na busca de implantação de ferramentas processuais que objetivam preservar o constitucional direito à efetividade do processo, é natural que ocorra eventual colisão entre direitos e garantias preservados na Constituição Federal e nas demais normas infraconstitucionais.

Veja-se que, conforme já explanado na presente tese, a própria garantia constitucional do devido processo legal pode servir para fundamentar a efetividade do processo em favor do titular do direito material lesado, com o necessário trâmite do feito em prazo razoável; mas, ao mesmo tempo, também deve servir como necessário escudo contra atropelos processuais que, em nome da simples celeridade, visam mitigar o legítimo direito de defesa do demandado, de modo a se evitar uma flagrante “injustiça célere”.

146 _{CRUZ e TUCCI, José Rogério. Duração razoável do processo. In: JAYME, Fernando Gonzaga;}

FARIA, Juliana Cordeiro de; LAVAR, Maira Terra. Processo civil novas tendências. Homenagem ao

92 Na medida em que, em um determinado caso concreto, certas garantias constitucionais, de lado a lado, podem vir a entrar em uma rota de colisão, surge a crucial importância de compreensão do princípio da proporcionalidade.

Aristóteles147 já havia sinalizado para a importância de se analisar as situações concretas pelo prisma da proporcionalidade e da perspectiva, tudo de modo a se obter o equilíbrio e o meio termo, sendo estes o caminho para o justo.

Há muito debate na doutrina sobre a natureza do princípio da proporcionalidade, havendo grandes nomes, como Robert Alexy148, que sustentam ser a proporcionalidade, na verdade, uma regra, com diretrizes mais concretas do que os princípios, e cuja aplicação não deveria ser passível de ponderações.

Celso Ribeiro Bastos149 advoga que a proporcionalidade seria uma regra hermenêutica, devendo ser aplicada como diretriz balizadora para a incidência dos demais métodos de interpretação rotineiramente adotados pelo cientista do direito (gramaticais, lógico, sistemático, teleológico, entre outros).

147 _{ARISTÓTELES. Éthique de Nicomaque. Paris: GF – Flammarion.}

148 _{ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. 2ª. ed. São}

Paulo: Malheiros, 2012.

149 _{BASTOS, Celso Ribeiro. Hermeneutica e interpretação constitucional. 2ª. ed. São Paulo: IBDC, 1999.}

93 Humberto Bergmann Ávila150 pontua que a proporcionalidade seria uma espécie de postulado normativo aplicado. Defende que a proporcionalidade não seria princípio, na medida em que apenas teria aplicabilidade dentro da trilogia necessidade, adequação e ponderação; alega que seu objeto seria neutro, não sendo sopesado com nenhum outro princípio. O mesmo autor sustenta, ainda, que a proporcionalidade não seria regra, pois não disciplina nenhuma conduta humana.

Já Francisco Fernandes Araújo sustenta que uma regra não seria idônea para resolver conflito entre princípios e, portanto, a proporcionalidade não poderia ser qualificada como simples regra.151

A corrente que mais predomina na doutrina é a que enquadra a natureza da proporcionalidade como princípio, conforme bem assinalado por Gisele dos Santos Góes152_{. A mesma autora define a proporcionalidade como sendo o princípio dos}

princípios, e afasta a classificação de Alexy, por entender que regras necessariamente devem prescrever condutas, o que não ocorre com o princípio em tela153.

150 _{ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios} jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 175.

151 _{ARAÚJO, Francisco Fernandes. Princípio de proporcionalidade: significado e aplicação prática.}

Campinas: Copola, 2002. p. 32.

152 _{“Majoritariamente, produz eco na doutrina a caracterização da proporcionalidade como princípio,}

norma-princípio. Só para mencionar, Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, Mauro Cappelletti, Suzana de Toledo Barros, Regina Maria de Macedo Nery Ferrari, Nelson Nery Junior, J. J. Gomes Canotilho, Jorge Miranda, dentre outros, meditam sobre o tema e adotam a nomenclatura "princípio", que deve ser tida aqui com o eixo central do sistema, de onde obrigatoriamente são formuladas as interpretações e aplicações dos enunciados jurídicos”. (GÓES, Gisele Santos Fernandes.

Princípio da Proporcionalidade no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 69).

153 _{“Quando esse postulado axiológico se positiva, normatiza-se, transforma-se em princípio; como,}

94 Regra ou princípio – a depender de qual corrente reinará nos calorosos debates acadêmicos –, é certo que o mecanismo da proporcionalidade conduz o magistrado a ponderar entre os valores constitucionalmente garantidos, podendo fazer uma escolha que acarretará, ou não, na opção de determinado valor em detrimento de outro.

Em definição exemplar, João Batista Lopes sintetiza: “Em sentido amplo, refere-se a doutrina ao princípio da proporcionalidade como compreensivo de subprincípios (adequação, necessidade e princípio da proporcionalidade em sentido estrito). Para o fim destas reflexões, interessa-nos, particularmente, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, isto é, o sopesamento dos valores e interesses em jogo a que procede o juiz para chegar à solução do conflito. Considerando que cada princípio tem o seu peso, deve o juiz, ao julgar a causa, comparar os pesos dos princípios em tensão conflitiva para chegar à solução que atenda aos valores da ordem jurídica”.154

Há muitos doutrinadores que entendem ser o princípio da proporcionalidade sinônimo do princípio da razoabilidade, bem como havendo grandes juristas que sustentam que proporcionalidade e razoabilidade são princípios distintos.

princípio dos princípios, isto é, a premissa do sistema equivalente à norma fundamental que em nada se compara à do paradigma Kelseniano, em razão de que não é estática e não está só no topo da pirâmide, mas, tem aplicação direta e imediata na base, acompanhando a interpretação da evolução jurídica, ainda mais, porque se apresenta como procedimento que envolve as decisões. Por fim, não é mera regra, porque não dispõe sobre condutas e não tem natureza fechada; ao contrário, como princípio dos princípios do ordenamento, promove o arejamento do sistema jurídico em contato com a realidade, atualizando-o constantemente (...)”. (GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da Proporcionalidade no Processo

Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 71).

154 _{LOPES, João Batista. Princípio da proporcionalidade e efetividade do processo civil. In: MARINONI,}

Luiz Guilherme (Coord.). Estudos de direito processual civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu

95 Paulo Bonavides, inspirado no direito português155, estuda o princípio da proporcionalidade como mecanismo de controle do excesso, muito voltado ao agente público e a forma de exercício do seu respectivo poder: “O princípio da proporcionalidade (‘Verhältnismässigkeit’) pretende, por conseguinte, instituir como acentua Gentz, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta, para que se torne possível um controle do excesso (‘eine Übermasskontrolle’).” 156

Suzana de Barros Toledo defende que razoabilidade e proporcionalidade seriam sinônimos e teriam a mesma natureza voltada a controlar o excesso no exercício de poder por parte do agente público.157

Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o princípio da proporcionalidade decorre naturalmente do princípio da razoabilidade: “Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Merece um destaque próprio, uma referência especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia especifica de um vício que pode surgir e entremostra-se sob esta feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial animada neste fundamento. Posto que se trata de um aspecto específico do princípio da razoabilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma,

155 _{CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª. ed. Coimbra: Almedina, 1993.}

156 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 357.} 157 _{BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle da Constitucionalidade} das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. p. 54.

96 isto é, assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração ao Cânone da legalidade”.158

Francisco Fernandes de Araújo, na linha de diferenciar os princípios, estabelece que a razoabilidade estaria mais atrelada a uma diretriz de interpretação, com indicação de como não agir e de como controlar o excesso de poder, enquanto que a proporcionalidade seria um princípio de dosimetria entre valores em colisão, de modo a estabelecer a melhor equação entre estes valores em um determinado caso concreto: “a razoabilidade é um princípio de interpretação, que está (ou deve estar) presente em todo agir individual e social, enquanto a proporcionalidade, além desse aspecto, também é um princípio de calibragem ou dosimetria na feitura e na aplicação da norma, isto é, tem uma 'materialização' mais forte do que o princípio da razoabilidade”.159

Com o mesmo sentir, Gisele dos Santos Góes160doutrina que: “A razoabilidade se esgota na função de bloqueio. Bloqueio do que é inaceitável ou arbitrário. Logo, considera-se o princípio em si mesmo, possuindo função negativa, na esteira do estabelecimento do que é inadmissível. A proporcionalidade é detentora da função de bloqueio, mas também incorpora a de resguardo na materialização da melhor medida

158 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio de. Curso de Direito Administrativo. 22ª. ed. São Paulo:}

Malheiros, 2006. p. 107.

159 _{ARAUJO, Francisco Fernandes de. Princípio da Proporcionalidade – Significado e Aplicação} Prática. Campinas: Copola, 2002. p. 54. No mesmo sentido: “O princípio da racionalidade proscreve a ilogicidade, o absurdo, a incongruência na ordenação da vida privada; fulmina, portanto, os condicionamentos logicamente desconectados da finalidade que legitima a interferência do legislador na matéria ou desproporcional em relação a ela. As opções legislativas devem se apresentar com escolhas racionais, aptas não só a conduzir aos efeitos desejados, como a fazê-lo do melhor modo possível. O princípio da razoabilidade — cuja inspiração na idéia de racionalidade não se pode negar — incorpora valores éticos ao universo jurídico fulminando as opções legislativas desatenta desses padrões". (SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 68).

160 _{GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da Proporcionalidade no Processo Civil. São Paulo:}

Saraiva, 2004.p. 62.

97 possível dos direitos constitucionais fundamentais. Esse aspecto demonstra sua função positiva. Portanto, possibilita o conhecimento na sua relação com os demais princípios e regras do sistema jurídico” 161_.

A análise da jurisprudência do STF permite concluir que razoabilidade e proporcionalidade geralmente foram aplicadas como princípios semelhantes, principalmente quando a administração pública está sendo questionada em algum dos seus atos.

Em pesquisa realizada em 03.10.2012 no site eletrônico do STF162, ao se introduzir o termo “princípio da proporcionalidade”, no campo busca de jurisprudência, foram obtidos 240 acórdãos como resultado. Desse total, 119 acórdãos versavam sobre matéria constitucional relacionada ao direito penal, 63 eram relacionados ao direito privado e 58 ao direito público.

O acórdão mais antigo esboçando a aplicação do princípio da proporcionalidade versava sobre a proteção do direito de propriedade, havendo explícita aplicação da

161 _{Willis Santiago Guerra Filho, na mesma linha, advoga na linha de que razoabilidade e}

proporcionalidade seriam princípios diferentes: “O princípio da proporcionalidade é originário do direito público alemão e não pode ser confundido, como ultimamente vem acontecendo entre nós, com o princípio da razoabilidade, de origem anglo-saxônica, pois não apenas são diversos em sua destinação, como o são verdadeiramente incomensuráveis. A desobediência ao princípio da razoabilidade significa ultrapassar irremediavelmente os limites do que as pessoas em geral, de plano, considerariam aceitável, em termos jurídicos. É um princípio com função negativa. Já o princípio da proporcionalidade tem uma função positiva a exercer na medida em que pretende demarcar aqueles limites, indicando como nos mantermos dentro deles - mesmo quando não pareça, a primeira vista, 'irrazoável' ir além.” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 25.).

98 proporcionalidade como sinônimo de razoabilidade, na linha de controle de excessos. É o que se verifica da análise do acórdão do RE n. 18.331 de relatoria do Min. Orozimbo Nonato, datado de 21.09.1951.

Igual aplicação foi feita pelo STF, em 1984, quando do julgamento da representação n. 1077 que versava sobre a constitucionalidade de dispositivos que elevavam a taxa judiciária no Estado do Rio de Janeiro, conforme acórdão da relatoria do Min. Moreira Alves, datado de 28.09.1984.

Em 1993, o STF, em julgamento de ação declaratória de inconstitucionalidade (ADI n. 855), igualmente fundamentou o acórdão nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para afastar norma que impunha a obrigatoriedade da pesagem dos caminhões distribuidores de GLP, conforme voto do Min. Sepúlveda Pertence de 01.07.1993.

Em 1998, em acórdão sobre a submissão compulsória ao fornecimento de sangue para a pesquisa de DNA, o STF já se valeu do princípio da proporcionalidade para fundamentar solução envolvendo colisão de direitos fundamentais, apesar de ainda se referir à razoabilidade em conjunto com a proporcionalidade; como se princípios similares fossem: “DNA: submissão compulsória ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questão no direito comparado: precedente do STF que libera do constrangimento o réu em ação de investigação de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos vencidos: deferimento, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida de situação atípica na qual se pretende - de resto, apenas para obter prova de

99 reforço - submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico da criança nascida na constância do casamento do paciente: hipótese na qual, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantivaria. (Habeas Corpus n. 76060, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, primeira turma, 15.05.1998)”.

Todavia, no art. 2° da Lei n. 9.784, de 29.01.99, que estabelece os princípios do processo administrativo, razoabilidade e proporcionalidade já aparecem como institutos distintos163.

E no projeto de um novo CPC, os princípios também aparecem como sendo distintos: “Art. 8. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.

Em acórdãos mais recentes, já é possível identificar no STF alguns julgados se referindo ao princípio da proporcionalidade como fundamento para a solução de conflitos entre direitos fundamentais, mantendo-se o uso do princípio da razoabilidade como o da proibição do excesso e controle dos atos da administração pública. É o que se denota dos julgados constantes da Arguição de Descumprimento de Preceito

163 _{“Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, da}

finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança, do interesse público e da eficiência.".

100 Fundamental n. 130/DF, julgada em 30.04.2009, da relatoria do Min. Carlos Britto, e do Habeas Corpus n. 108026/MS, julgado em 27.03.2012, da relatoria do Min. Celso de Mello.

A finalidade do princípio da proporcionalidade como norte para a harmonização de direitos fundamentais é consagrada na doutrina de José Eduardo Suppioni de Aguirre164_{; sendo certo que este princípio é apontado como norma de fundamental}

importância, com força de princípio constitucional, com a função de preservar a essência dos valores e demais princípios constitucionais da Magna Carta, equilibrando os mesmos em eventuais colisões que possam vir a ocorrer nos casos concretos165.

O princípio da proporcionalidade encontra fundamento constitucional no principio do devido processo legal, conforme sustenta Raquel Denize Stumm na medida em que é através daquele que se sopesam os valores em jogo e se preservam, com a devida equação, as garantias inerentes ao due process of law166.

Já para Suzana de Toledo Barros, o princípio da proporcionalidade também teria fundamento no parágrafo 2°, do art. 5°, da CF de 1988, na medida em que teria

164 _{AGUIRRE, José Eduardo Suppioni. A Aplicação do Princípio da Proporcionalidade no Processo} Civil. Campinas: PUCCampinas (Dissertação de Mestrado), 2003.

165 _{No mesmo sentido: CASTRO, Daniel Penteado de. Poderes instrutórios do juiz no processo civil:} fundamentos, interpretação e dinâmica. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 258.

166 _{STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto}

101 verdadeira natureza de garantia fundamental, buscando preservar os demais direitos fundamentais, e sempre com a máxima eficiência possível.167

Willis Santiago Guerra Filho168 classifica o princípio da proporcionalidade como sendo uma garantia fundamental, a qual também tem uma dimensão processual externada através da cláusula do devido processo legal: “Em assim sendo, o princípio da proporcionalidade se consubstanciaria em uma garantia fundamental, ou seja, direito fundamental com uma dimensão processual, de tutela de outros direitos – e garantias – fundamentais, passível de se derivar da cláusula do devido processo, visando à consecução da finalidade maior de um Estado Democrático de Direito, que é o respeito à dignidade humana”.

O STF, ao examinar as ações declaratórias de inconstitucionalidade ns. 1.720- 9 e 1.976-7, reconheceu a natureza constitucional do princípio da proporcionalidade, conforme se extrai do voto condutor do Min. Moreira Alves: “Das alegações de inconstitucionalidade basta-me para considerar relevante a fundamentação jurídica do pedido a alegação da ofensa ao princípio constitucional do devido processo em sentido