FIGURA 1: TRIÂNGULO DE PRESTAÇÃO, CONSUMO E REGULAÇÃO

Fonte: Autor (a partir da referência de Oscar OSZLAK, 2004, p.144).

É evidente que os atores mencionados possuem vínculos distintos, configurando, por conseqüência, relações de poder, conforme os vínculos: regulação-prestação, prestação-consumo e regulação-consumo.

Tem-se especial interesse pela relação regulação-consumo, na medida em que é a partir dela que podem ser abertos canais de participação cidadã no processo de regulação. Estado regulador Regulação Prestadores de serviços Prestação Cidadãos Consumo Agenda

3.5 - Modelos de regulação

Marçal JUSTEN FILHO (2002, p. 24-25) aponta o que para ele são as modificações fundamentais trazidas pelo modelo regulatório: opera no âmbito das atividades sujeitas ao direito público e ao direito privado; inversão da relevância do instrumento interventivo, passando a ser uma intervenção indireta; não busca apenas atenuar ou eliminar falhas do mercado, mas também propiciar a realização de determinados valores de natureza política ou social; e a institucionalização de mecanismos de disciplina permanente da atividade econômica privada.

Stéphane BRACONNIER (2001, p.46-47) distingue cinco modelos de regulação83: a) sunshine regulation; b) autorregulação; c) light-handed regulation; d) regulação setorial independente; e) modelo de regulação americano.

a) Sunshine regulation é um tipo de regulação na qual o regulador carece de poderes coercitivos. Sua atividade está limitada a censurar determinadas condições de funcionamento dos serviços públicos, tendo um poder exclusivamente moral.

b) Autorregulação é uma forma de regulação endógena, consistindo na criação, por parte dos próprios regulados, de uma instância na qual estão representados os diferentes agentes que integram os setores regulados. Esta instância de regulação normalmente conta com poderes limitados, residindo sua força no peso que possam ter suas declarações.

c) Light-handed regulation consiste na aplicação do Direito geral da concorrência por uma instância comum para os diversos setores. Normalmente o regulador emite advertências, conclui acordos, elabora informes, obriga aos operadores publicar determinadas informações, etc.

d) Regulação setorial independente é quando o regulador possui a missão de fomentar a competição nos setores privatizados, visando garantir o seu adequado funcionamento, estabelecendo os serviços que devem ser prestados, tarifas, condições de exploração, etc. Normalmente é dotado de muitos poderes, mas que são definidos de forma deliberadamente imprecisa (fixação de tarifas, condições de eficácia, de

83 _{O próprio autor reconhece que os modelos servem apenas como referência teórica, pois na realidade}

qualidade ou de transparência, outorgar autorizações e licenças, determinar sanções, etc.).

e) Já no modelo de regulação americano os grupos interessados possuem o direito ao contraditório e, geralmente, têm permissão para participarem ativamente no procedimento decisório. Entretanto, o processo normalmente carece de poder coercitivo. Sua missão é chamar a atenção para as disfunções que constam no mesmo. Em função de suas prerrogativas (que permitem dominar as condições de funcionamento do serviço, inclusive de contribuir plenamente à elaboração do marco regulatório definido pelo Estado e das modalidades do funcionamento do mesmo) é algo mais que um mero modelo arbitral.

Oscar OSZLAK (2004, p.145) sintetiza os modelos usuais de regulação: concessão pelo poder público de licenças e autorizações às empresas prestadoras do serviço; revisão periódica e aprovação de preços e tarifas; definição e supervisão do cumprimento de padrões técnico-operacionais; promoção e defesa da concorrência nos setores que admitam múltiplos prestadores; acompanhamento do grau de cumprimento das obrigações contratuais das empresas, especialmente quanto aos investimentos; aprovação dos planos estratégicos das empresas prestadoras; estabelecimento de requisitos técnicos, financeiros e administrativos para a interconexão de redes; elaboração de requisitos para informes financeiros que devem ser divulgados publicamente pelas empresas prestadoras de serviços; atendimento das reclamações e controvérsias suscitadas tanto entre as empresas e usuários, como entre as empresas entre si; defesa dos direitos dos usuários e a promoção de instâncias e formas de participação dos mesmos nos órgãos de representação dos entes reguladores; e aplicação de sanções e multas por descumprimentos das empresas, seja por falhas no serviço, defeitos de qualidade, abusos nas tarifas, etc.

3.6 - Os objetivos da regulação

Tony PROSSER (1997, p.05-06) distingue três possíveis tarefas da regulação: a regulação dos monopólios, a regulação para fomentar a competição e a regulação social

(imposição de determinadas obrigações buscando atingir objetivos de caráter social ou de interesse público).

Em sentido semelhante, Juan DE LA CRUZ FERRER (2002, p.136-139) menciona a existência dos conceitos de regulação civil ou institucional e de regulação de polícia administrativa ou social. O primeiro teria como objetivo assegurar à sociedade as condições necessárias para que se produza o desenvolvimento da liberdade individual. Já o segundo busca conciliar o desenvolvimento da atividade individual com as exigências do interesse público.

Entretanto, nem sempre foi assim. Até a segunda metade do século XX, a regulação era vista apenas como uma forma de corrigir as deficiências do mercado. Ainda hoje esse discurso é bastante forte, especialmente entre doutrinadores econômicos.

Marçal JUSTEN FILHO (2002, p.32-38) identifica duas “ondas regulatórias” quanto aos objetivos buscados pela regulação. A primeira onda é denominada de “regulação exclusivamente econômica” (ou regulação de primeira ordem), tendo como objetivo principal corrigir as deficiências ou falhas do mercado (deficiência na concorrência, bens coletivos, externalidades ou custos de transação, assimetria na informação e desequilíbrios de mercado). A segunda onda (ou regulação de segunda ordem) corresponde a uma ampliação da dimensão da regulação com preocupações exclusivamente econômicas, onde os objetivos de natureza social são incorporados.

No caso dos monopólios naturais, há objetivos específicos: determinar os casos de monopólio natural; proteger o cidadão do abuso monopólico; proteger as empresas do abuso político; e solucionar a falta de concorrência da empresa monopólica, impondo restrições à mesma para que tenha um comportamento semelhante que existiria num mercado competitivo.

Oscar OSZLAK (2004, p.145) resume os objetivos que orientam a regulação em: garantir condições técnicas para a operação eficiente e confiável do serviço; introduzir modificações na configuração dos mercados de produção e distribuição; garantir a vigência de regras gerais e homogêneas para todas as empresas prestadoras; estimular o investimento e o desenvolvimento tecnológico na provisão do serviço; gerir eficiente e eqüitativamente os recursos comuns; promover o acesso aos serviços básicos para todos

os setores sociais e áreas geográficas; proteger os interesses dos usuários e responder a suas consultas e reclamações; e controlar eventuais impactos sobre o meio ambiente.

3.7 - Agências reguladoras

A estrutura regulatória necessita, basicamente, de dois elementos: marco normativo regulatório (dentro do qual se desenvolvem as atividades das empresas prestadoras de serviços públicos) e instituições regulatórias (encarregadas do acompanhamento, monitoramento, aplicação e fiscalização do marco normativo).

A literatura identifica diversas denominações para as instituições regulatórias: agências84 reguladoras, agências reguladoras independentes, autoridades administrativas independentes, entes reguladores, entes reguladores independentes, entes autônomos, superintendências, institutos, comissões, etc.

No caso brasileiro, a Recomendação do Conselho da Reforma do Estado85, datada de 31/05/1996, utiliza o termo “entes reguladores”. Já o texto constitucional brasileiro (artigo 21, inciso XI e artigo 177, parágrafo 2º, inciso III), após a redação dada pelas Emendas Constitucionais nº 08/95 e nº 09/95, usa unicamente a expressão “órgão regulador”. Entretanto, as leis específicas que criaram as instituições regulatórias (cada qual com suas peculiaridades) e a doutrina se reportam ao vocábulo “agência reguladora”86. Por isso, o vocábulo que será utilizado neste estudo é “agência reguladora”.

Embora o surgimento das agências reguladoras remeta ao século XIX, é a partir do final dos anos 70 do século XX que o fenômeno chamado de “agencificação”,

84 _{Alguns países, como os Estados Unidos, usam o termo “agência” para denominar tanto as agências}

dependentes, equivalentes aos órgãos da Administração Direta brasileira, como as agências independentes, equivalentes às agências reguladoras brasileiras. Embora adotem a mesma terminologia, os Estados Unidos reservam tratamento distinto para esses dois tipos diferentes de organismos. As agências reguladoras são definidas nos Estados Unidos, nos termos da Executive Order nº 12.866, como autoridades governamentais, que não um juiz ou tribunal ou órgão legislativo, com o poder de formular e implementar normas.

85

Foi instituído em 08/12/1995, pelo Decreto nº 1.738, com a atribuição de discutir temas relevantes da reforma do Estado, bem como a elaboração de recomendações ao Governo.

86 _{A denominação “agência reguladora” é uma expressão importada do ordenamento jurídico norte-}

americano (independente administrative agencies ou regulatory agencies) para designar um tipo de ente da Administração Pública ao qual cabe o desempenho de uma tarefa especial: a regulação.

inspirado no direito norte-americano, passa a cumprir papel protagonista no contexto da reforma do Estado e, em especial, no contexto do “Estado regulador”.

Alexandre de MORAES (2002, p.22) recorda que “a origem remota das agências reguladoras é inglesa, a partir da criação pelo Parlamento, em 1834, de diversos órgãos autônomos com a finalidade aplicação e concretização dos textos legais”.

Entretanto, a doutrina, de forma majoritária, reconhece que a origem das agências reguladoras é atribuída ao direito norte-americano, pois o marco fundador das mesmas se dá nos Estados Unidos87, quando da criação da Interstate Commerce

Commission (ICC)88, em 1887, responsável por regular as ferrovias norte-americanas. Adam PRZEWORSKI (2004, p.211) faz uma reflexão instigante sobre a criação das agências reguladoras e das funções dos seus diretivos: “é um ato de fé nas autoridades que atuarão na função do melhor interesse público. Porém, não existe nada que garanta que isso será assim”.

3.7.1 – Conceito de agência reguladora

No Brasil, ainda não há lei definindo o que sejam agências reguladoras, não existindo parâmetros normativos genéricos que definam as mesmas. Elas estão se configurando aos poucos e de forma desconexa, na medida em que vão surgindo, não havendo simetria e uniformidade legislativa na definição das mesmas.

Na ausência de lei genérica que defina o que seja agência reguladora, bem como em virtude de se tratar de entidade recentemente incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro (a partir de 1996), é imperioso traçar o seu perfil.

Marçal JUSTEN FILHO (2002, p.126) estabelece quatro requisitos relevantes para definir agência reguladora: natureza estatal; autonomia relativa; ausência de vinculação ao sistema eleitoral; concentração de conhecimentos e competências técnico- científicas.

87 _{O direito administrativo dos Estados Unidos é conhecido como o “direito das agências”.} 88

As agências reguladoras podem ser definidas como instituições, dotadas do poder de formular regras, que disciplinam a conduta dos agentes econômicos, com vistas a aperfeiçoar o desempenho do setor regulado. No caso brasileiro, as agências reguladoras são classificadas como “autarquias de regime especial”, definidas como entes administrativos autônomos, criados mediante lei, com patrimônio próprio, autonomia administrativa e financeira e atribuições específicas, que variam de acordo com a atividade especializada.

3.7.2 – Características das agências reguladoras

Em geral, a prática e a legislação que abordam as agências reguladoras atribuem algumas características às mesmas, tais como: independência, transparência, prestação de contas, responsabilidade, autonomia financeira e gerencial, competência e excelência técnica (Enrique SARAVIA, 2003, p.07-08).

As agências reguladoras são entes com características interessantes, na medida em que possuem funções quase judiciais; quase legislativas; administrativas e de gestão; e executivas, de investigação e de programação (Giandomenico MAJONE e Antonio LA SPINA, 1993, p.221 e ss; Tércio FERRAZ JÚNIOR, 2000, p.143 e ss; Oscar OSZLAK, 2004, p.139 e ss.).

Para Leila CUÉLLAR (2001, p.116 e ss.), uma agência reguladora caracteriza-se por sua feição técnica, sendo um ente cuja estrutura técnico-científica e corpo funcional estão direcionados especificamente ao serviço público ou à atividade econômica posto sob seu controle.

3.7.3 - Modelos de agências reguladoras

Dois aspectos relevantes no modelo de regulação adotado dizem respeito às descentralizações horizontal e vertical das agências reguladoras.

No caso da descentralização horizontal (quanto ao seu alcance), existe a opção pela criação de várias agências (multisetoriais), sendo uma para cada atividade, ou a criação de uma única agência (unisetorial), dividindo-se em seus departamentos específicos a regulação de cada um dos setores.

As vantagens das agências reguladoras multisetoriais são, em tese: maior autonomia com respeito às empresas reguladas (invulnerabilidade a influências por parte dos grupos de pressão); redução do risco de distorção envolvendo abordagens diferentes para assuntos comuns; favorecimento do aprendizado entre os setores e, portanto, o desenvolvimento do conhecimento regulatório geral; uso de economias de escala; aumento da capacidade de regulação; e capacidade para refletir múltiplas perspectivas na tomada de decisões.

Por outro lado, as vantagens do modelo unisetorial são, também em tese: o foco nas especificidades setoriais favorece o desenvolvimento do know-how regulatório intra-setorial; facilidade de coordenação entre os agentes setoriais; favorecimento da experimentação de abordagens regulatórias diferentes dos demais setores; redução do risco da transferência inapropriada de precedentes de um setor para outro; minimização do impacto de políticas setoriais no órgão regulador; rapidez na tomada de decisões; e a prestação de contas das decisões tomadas. Porém, por outro lado, também há uma tendência dos reguladores em estabelecer regras de difícil compreensão, concentrando poder e impossibilitando a real compreensão dos objetivos da regulação pela sociedade.

Já no que se refere à descentralização vertical, as agências diferenciam-se quanto ao fato de centralizarem-se em uma única agência setorial em todo o país ou descentralizarem-se suas atividades entre diversas agências.

As vantagens do modelo vertical centralizado são: a consistência das políticas regulatórias implantadas; aprendizado entre jurisdições diferentes; o uso de economia de escala; facilidade de levar em conta os efeitos locais em outras jurisdições; facilita a noção de como decisões políticas concernentes às concessões afetam o comércio entre jurisdições (como por exemplo, o caso de subsídios); maior capacidade para tratar com provedores de escala nacional.

Por outro lado, as vantagens do modelo vertical descentralizado são: maior adaptabilidade às condições, prioridades e preferências locais; melhores condições de combater o problema das assimetrias de informação; maior responsabilidade regulatória

(accountability); maior flexibilidade para abordagens regulatórias diferentes; favorece o desenvolvimento de know-how específico para as condições locais.

Portanto, examinando-se a literatura que aborda os modelos existentes de regulação, constata-se que há uma clara tendência a uma abordagem verticalmente centralizada do ente regulador89.

Também, quanto ao seu vínculo, as agências reguladoras podem ser classificadas em: agências reguladoras incorporadas ao ministério de cada setor (atuam como secretarias e não possuem financiamento próprio), agências reguladoras semi- independentes ou semi-autônomas (possuem certos poderes, mas suas decisões estão sujeitas à revisão dos ministérios), agências reguladoras totalmente independentes ou autônomas (muitas vezes possuem igual hierarquia a dos ministérios, possuem financiamento próprio e os seus funcionários são designados para períodos definidos) e agências reguladoras incluídas dentro da estrutura do setor regulado (normalmente o regulado é quem regula).

Domingo SIFONTES (2004, p.13) recorda que a ausência de agências reguladoras faz com que, normalmente, as tarefas de regulação sejam delegadas aos tribunais. Entretanto, mesmo que existam agências reguladoras, continua existindo a possibilidade de recurso ao Judiciário, já que as decisões das mesmas podem ser analisadas judicialmente.

Quando uma agência reguladora atua no papel de mediador, árbitro ou conciliador de conflitos entre empresas privadas, exerce uma função idêntica à da Administração Pública nos processos administrativos, a qual, em geral, não afasta o recurso ao Judiciário. Portanto, a decisão proferida pela agência reguladora pode ser submetida à apreciação judicial.

A agência reguladora também pode promover um compromisso arbitral (caso em que esteja prevista a existência de cláusula compromissória), respondendo como árbitro. Nesses casos, da decisão da agência reguladora não caberia recurso ao Judiciário, garantindo a eficácia da ação regulatória.

89 _{No Brasil, a especialização tem sido adotada no âmbito federal em função do volume expressivo das}

atividades, dadas as dimensões geográficas do país. Já no âmbito dos Estados, a tendência observada é a de criação de agências multisetoriais.

3.7.4 - Principais funções das agências reguladoras

As funções variam conforme o país ou conforme o setor, mas normalmente as principais funções desempenhadas pelas agências reguladoras são: regular, mediar, arbitrar, fiscalizar e sancionar. Também podem fixar tarifas das atividades reguladas e preços máximos para as atividades desreguladas, outorgar licenças e velar pela concorrência. No Brasil, por exemplo, as agências reguladoras destinam-se em sua maioria a regular serviços públicos delegados a empresas privadas, porém a função desempenhada por agências reguladoras pode ter por objeto outras atividades econômicas90, como ocorre com os entes norte-americanos e franceses, responsáveis pela liberdade da concorrência e reprimir condutas abusivas quanto à livre concorrência.

Oscar OSZLAK (2004, p.149 e 150) aponta as principais funções das agências reguladoras: concessões de licenças e autorizações às empresas prestadoras; aprovação de tarifas; revisão do cumprimento dos padrões técnico-operacionais; proposição de normas e regulamentos; promoção e defesa da concorrência; acompanhamento do grau de cumprimento das obrigações contratuais; atendimento às reclamações e controvérsias; e aplicação de sanções e multas por descumprimento.

Apesar das singularidades de cada atividade objeto de regulação, os objetivos principais que podem ser atribuídos às agências reguladoras são, segundo Leila CUÉLLAR (p.107, 2001): regulação da atividade sob sua tutela (normatização, aplicação das normas legais, regulamentares e contratuais); realização de licitação para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário e celebração de contrato de concessão ou permissão ou prática de ato unilateral de outorga da autorização (nas hipóteses que envolvam serviços públicos); fiscalização de contratos e da execução do serviço, mediante a adoção de medidas para controle das tarifas, manutenção de serviços adequados, universalização do serviço, fomento ao aumento da competitividade; fiscalização da atividade econômica em questão e adoção de medidas para controle da qualidade dos serviços e / ou bens ofertados e monitoração dos preços

90

Verifica-se, no Brasil, que o âmbito de atuação das agências reguladoras não se restringe aos serviços públicos. A Agência Nacional de Petróleo (ANP), a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), por exemplo, possuem objeto diverso, pois não regulam, controlam ou fiscalizam um serviço público, mas se referem a uma atividade economicamente relevante.

exigidos; arbitragem de conflitos; aplicação de sanções; exercício de papel de Ouvidor de reclamações e de denúncias de usuários; proteção dos direitos dos usuários ou consumidores.

3.7.5 – Déficit de capacidade institucional das agências reguladoras

Para Oscar OSZLAK (2004, p.151) ocorre déficit de capacidade institucional quando “se produz uma brecha ou hiato perceptível entre o que uma organização (neste caso um ente regulador) se propõe realizar em cumprimento de sua missão e o que efetivamente consegue”.

No modelo proposto por Oscar OSZLAK (2004, p.151 e ss.) para analisar os déficits de capacidade institucional, alguns elementos merecem destaque: contexto social e político; recursos humanos e materiais utilizados pelas agências; marco normativo (normas que fixam os critérios e pautas de ação); estruturas organizativas de gestão (quanto maior a diferenciação, especialização e interdependência, maior a complexidade e incerteza que gera a gestão regulatória); e comportamento administrativo dos servidores públicos.

3.8 – Conclusão

O fenômeno da regulação, normalmente, é identificado pela doutrina como necessário para corrigir as falhas do “mercado”. Ou seja, numa economia onde o “mercado” opera sem controle é recomendável que o Estado o regule. Entretanto, especialmente no Brasil e na América Latina, o processo se deu de forma absolutamente distinta. O fenômeno da regulação surgiu num contexto de privatização de empresas públicas, num contexto de políticas ultraliberais. Ao privatizar, o Estado deixou de prestar diretamente uma série de serviços públicos e passou a exercer, supostamente, o controle. Os defensores da adoção do modelo regulatório no Brasil não utilizaram

mecanismos de regulação para corrigir falhas do “mercado”, mas sim para justificar a privatização das empresas públicas.

Uma segunda conclusão diz respeito à impossibilidade de aplicar-se sempre o princípio da supremacia do interesse público sobre as empresas privadas que exploram setores regulados pelo Estado, na medida em que aquelas são movidas exclusivamente pelas leis do “mercado”, destacando-se, sobretudo a busca do lucro.

Uma terceira conclusão é decorrente da primeira e tem a ver com a fragmentação do conceito de cidadania, pois para uma empresa privada, mesmo prestadora de serviço público, a relação é comercial, o que transforma o cidadão em cliente ou usuário.

Uma quarta conclusão é a constatação de que a constituição das agências reguladoras não está somente vinculada à utilização de um determinado instrumento para regulação de serviços públicos. O surgimento do fenômeno regulatório no contexto da globalização econômica decorre da instituição de um novo modelo de Estado e integra um fenômeno bem mais amplo que se caracteriza pela intenção de substituição da lógica do público pela lógica do privado. Há, portanto, a existência de um elemento