finalmente, uma vez colocados em regime de valorização profisisonal não sofrem qualquer redução de remuneração (como acontecia até aqui).

Há, portanto, um novo paradigma nesta matéria, com contornos distintos daqueles que estiverem em vigor nestes últimos 8 anos e que se traduzem num inegável reforço das garantias para os trabalhadores públicos!

Assim, (no limiar do prazo para entrega do artigo) um post scriptum eventualmente mais relevante que parte do corpo do texto — seguramente a mais interessante quanto à novidade (!), mas que não deixa de revelar como é tão efémero o que estudamos e ainda mais o que escrevemos.

Lisboa, 29 de agosto de 2013; Processo nº 47/2014 — Acórdão nº 413/2014 (inconstitucionalida- de, entre outras normas, da redução remuneratória). Lisboa, 30 de maio de 2014. Disponível em: <http:/ http://www.tribunalconstitucional.pt/>. Acesso em: 31 ago. 2017.

(RIGHT TO CHALLENGE ADMINISTRATIVE DECISIONS UNDER THE NEW ADMINISTRATIVE PROCEDURE CODE)

Joana Costa e Nora*

Resumo Com o novo CPA, as garantias administrativas deixaram de ser exclusivamente im- pugnatórias, sendo agora possível reagir contra as omissões administrativas de actos e normas e impugnar regulamentos. A natureza necessária das impugnações administrativas, embora ex- cepcional e dependente de consagração legal expressa, continua a estar prevista no CPA. Em caso de omissão administrativa: (i) a reclamação permite alcançar a prática do acto omitido; e (ii) no recurso hierárquico o órgão decisor pode substituir-se ao órgão omisso na prática do acto devido, a não ser que a competência seja exclusiva do órgão subordinado, caso em que se limita a ordenar ao subalterno a prática do acto ilegalmente omitido.

Palavras-chave: reclamação, recurso hierárquico, recursos administrativos especiais, impugna- ções administrativas necessárias, omissões administrativas.

Abstract With the new administrative procedure law, administrative safeguards are no longer exclusively about acts, and it is now possible to react against administrative omissions of acts and regulatory standards and to contest regulations. The necessary nature of administrative challenges, although exceptional and dependent on express legal consecration, is still provided for in the new administrative procedure law. In case of administrative omission: (i) the com- plaint allows to reach the practice of the omitted act; and (ii) in hierarchical appeal, the superior can substitute itself for the omission of the wrongdoing in the practice of the act due, unless the jurisdiction is exclusive to the subordinate, in which case it merely orders the subordinate to practice illegally omitted.

Keywords: the new administrative procedure law, the administrative omissions.

Sumário: 1 Introdução. 2 As grandes novidades do CPA. 3 A reclamação e o recurso hierárqui- co. 4. A reclamação em especial. 5 O recurso hierárquico em especial. 6 Os recursos adminis- trativos especiais. 7 Conclusão.

1 Introdução

O direito administrativo faculta aos particulares instrumentos jurídicos (garantias) para defender os seus direitos e interesses contra a Administração Pública quando enten- dam que a actividade administrativa os lesou (garantias reparadoras) ou ameaça lesá-los (garantias preventivas). Tais instrumentos visam evitar ou sancionar a violação do direito objectivo ou dos princípios que regem a actividade administrativa ou a falta de actua- ção administrativa, eliminando actos ilegais, condenando à prática de actos devidos ou

* _{Joana Costa e Nora}

atribuindo indemnizações. São mecanismos de controlo da actividade administrativa criados por lei e podem ser políticos, administrativos ou contenciosos.

As garantias administrativas efectivam-se através dos órgãos da Administração Públi- ca e, face às garantais contenciosas, oferecem as grandes vantagens de serem menos one- rosas, (em regra) menos morosas e, sobretudo, de permitirem a reapreciação da incon- veniência do acto, ou seja, a de concederem uma tutela de mérito. Em contrapartida, a existência de garantias contenciosas justifica-se na medida em que permitem um contro- lo de legalidade da actuação administrativa por parte de órgão de soberania (tribunais), independente e imparcial.

O Código do Procedimento Administrativo (CPA) prevê e regula, nos seus artigos 184º e seguintes, três tipos de garantias administrativas: a reclamação, o recurso hierár- quico e os recursos administrativos especiais.

2 As grandes novidades do Código do Procedimento Administrativo (CPA)

No que toca às impugnações administrativas, o novo Código do Procedimento Ad- ministrativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 4/2015, de 07 de janeiro, introduziu duas importantes inovações.

Em primeiro lugar, as garantias administrativas deixaram de ser exclusivamente im- pugnatórias uma vez que passou a ser possível apresentar reclamação e recurso hierárqui- co para obter a emissão de acto perante o incumprimento do dever de decisão (omissões administrativas). Esta alteração, além de adequar o regime substantivo das impugnações administrativas ao desaparecimento da figura do indeferimento tácito1 _{do regime proces-} sual constante do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), permite evitar o recurso a tribunal — com os custos e a demora inerentes –, aproximando a Ad- ministração Pública dos cidadãos.

Em segundo lugar, nos artigos 137º, 144º e 147º do CPA foram expressamente con- sagradas a impugnação administrativa de regulamentos e a possibilidade de reagir contra a omissão ilegal de normas regulamentares, deixando de haver aqui necessidade de recur- so a tribunal para o efeito.

3 A reclamação e o recurso hierárquico

Em matéria de impugnações administrativas, o princípio geral é o de que os interessa- dos têm o direito de, mediante reclamação ou recurso: a) Impugnar os actos administrati- vos perante a Administração Pública, solicitando a sua revogação, anulação, modificação ou substituição; e b) Reagir contra a omissão ilegal de actos administrativos, em incumpri- mento do dever de decisão, solicitando a emissão do acto pretendido (artigo 184 do CPA). A distinção essencial entre a reclamação e o recurso hierárquico reside no órgão de- cisor pois que a primeira é decidida pelo próprio órgão que praticou o acto (ou que o

1 _{ALMEIDA, Mário Aroso de. Teoria Geral do Direito Administrativo: temas nucleares. O novo} regime do Código do Procedimento Administrativo. 2.ed. Coimbra: Almedina, 2015. p. 366-367.

omitiu) e o segundo é decidido pelo mais elevado superior hierárquico do autor do acto ou da omissão, salvo se a competência para a decisão se encontrar delegada ou subde- legada. Estando em causa um acto de conteúdo complexo no contexto da conferência procedimental na modalidade deliberativa, praticado nos termos do disposto no artigo 77º,2 _{a impugnação administrativa assume contornos específicos uma vez que a con-} ferência procedimental não é um órgão colegial nem funciona como tal3 _{porque, para} além de não ser assim qualificada pelo CPA, as competências decisórias não pertencem à própria conferência mas aos diversos órgãos participantes. Assim, em caso de reclamação administrativa, a entidade decisora deve integrar os diversos autores do acto que, para o efeito, deverão reunir novamente, nos mesmos termos em que ocorreu o “exercício con- junto das competências decisórias”, a que se refere o artigo 77º, nº 3, alínea a), do novo CPA. O que há é um exercício conjunto dessas competências decisórias que se exprime na prática “de um único acto complexo”. Tratando-se de recurso hierárquico, a entidade decisora deve integrar os mais elevados superiores hierárquicos dos vários autores do acto, em sede de nova conferência procedimental (de segundo grau), por razões de iden- tidade procedimental.

Apesar da distinção, há uma série de aspectos de identidade de regime jurídico entre os dois tipos de impugnações administrativas a que importa fazer referência.

Quanto à natureza, as reclamações e os recursos são necessários ou facultativos, con- forme dependa, ou não, da sua prévia utilização a possibilidade de acesso aos meios contenciosos de impugnação ou condenação à prática de acto devido (cf. artigo 185º). O legislador estabeleceu a regra de que as reclamações e os recursos têm carácter facul- tativo, salvo se a lei os denominar como necessários (artigo 185º, nº 2), com o que se atribui ao legislador a possibilidade de condicionar o acesso à impugnação contenciosa dos actos administrativos. Em conformidade, dispõe o artigo 3º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo (Decreto-Lei nº 4/2015, de 07 de janeiro), que “As im- pugnações administrativas existentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei só são necessárias quando previstas em lei que utilize uma das seguintes expressões: a) A impugnação administrativa em causa é “necessária”; b) Do ato em causa “existe sempre” reclamação ou recurso; c) A utilização de impugnação administrativa “suspende” ou “tem efeito suspensivo” dos efeitos do ato impugnado”. No que respeita à admissibilidade das impugnações neces- sárias, descortinam-se duas teses.

Uma das posições4 _{defende o fim das impugnações necessárias por violação dos prin-} 2 _{SERRÃO, Tiago. A Conferência procedimental no novo Código do Procedimento Admi-}

nistrativo: primeira aproximação. In: GOMES, Carla Amado; NEVES, Ana Fernanda; SERRÃO, Tiago (Coord.). Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo. v. I, 3.ed. Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2016. p. 655-681.

3 _{ALMEIDA, Mário Aroso de. Teoria Geral do Direito Administrativo: temas nucleares. O novo} regime do Código do Procedimento Administrativo. 2.ed. Coimbra: Almedina, 2015. p. 96.

4 _{SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina,}

1996. p. 674; SILVA, Vasco Pereira da. Ventos de mudança no contencioso administrativo. Coimbra: Almedina, 2000. p. 88-89; SILVA, Vasco Pereira. O Inverno do nosso descontentamento — As impugnações administrativas no projecto de revisão do CPA, Cadernos de Justiça Administrativa,

cípios da separação de poderes e da desconcentração administrativa e por condicionarem e limitarem o acesso à justiça e o direito à tutela jurisdicional efectiva em razão do uso ou não uso de uma garantia administrativa que impede a imediata impugnação de um acto administrativo lesivo. Vasco Pereira da Silva sustenta que a exigência de impugnação ad- ministrativa necessária se reconduz a “uma das mais persistentes manifestações dos traumas de infância do Contencioso Administrativo”5 _{André Salgado de Matos defende mesmo que} “[p]erante cada previsão especial de recurso hierárquico necessário, anterior ou posterior ao CPTA os tribunais administrativos devem averiguar a sua conformidade constitucional à luz do regime constitucional das restrições a direitos fundamentais e, se for caso disso, desaplicá-la com fundamento na sua inconstitucionalidade”.6

Numa perspectiva diferente, Vieira de Andrade7 _{entende que o condicionamento do} acesso imediato aos tribunais pela consagração legal de impugnações administrativas ne- cessárias se justifica por razões de interesse público sem prejudicar, de forma despropor- cionada ou arbitrária, a protecção judicial efectiva dos cidadãos, pelo que as disposições avulsas que estatuem impugnações administrativas necessárias não são inconstitucionais. A garantia constitucional de impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos consagrada no artigo 268º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa, não im- pede o legislador ordinário de estipular condições de impugnabilidade específicas para tal impugnação — salvo se desse modo se suprimir ou restringir de modo intolerável o exercício daquele direito —, não estando ali em causa “uma verdadeira restrição, dado que não se impede o exercício posterior do direito de ação contra aquele mesmo ato.” Nesta linha de entendimento, Mário Aroso de Almeida8 _{classifica a prévia utilização de impug-} nação administrativa necessária como uma condição interna de impugnabilidade do acto administrativo, mais afirmando que não cabe à Constituição da República Portuguesa definir os pressupostos de que possa depender a impugnação dos actos administrativos. Sem embargo de o CPTA estabelecer, nos artigos 51º e 59º, nº 4 e 5, que, em regra, os actos administrativos não têm de ser objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser contenciosamente impugnados, não ficam afastadas “as múltiplas deter-

Braga, nº 100, p. 100-120, 2013; e OTERO, Paulo. As garantias impugnatórias dos particulares no

Código do Procedimento Administrativo. Braga: Scientia Iuridica, v. XLI, nº 237-237, p. 8 et seq. 5 _{SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise — Ensaio sobre} as Acções no Novo Processo Administrativo. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 347.

6 _{MATOS, André Salgado de. Recursos hierárquicos necessários previstos em leis especiais: o}

recurso em matéria disciplinar no âmbito da GNR. Cadernos de Justiça Administrativa, Portugal, nº 87, p. 42 et seq., Maio/Jun. 2011.

7 _{ANDRADE, José Carlos Vieira. Em defesa do recurso hierárquico: Acórdão do Tribunal}

Constitucional nº 499/96, p. 383/93, de 20.3.1996. Cadernos de Justiça Administrativa, Braga, nº 0, p. 13, 1996.

8 _{Partindo da separação que Freitas do Amaral faz das condições de impugnabilidade do acto}

administrativo em internas e externas — em que as primeiras consubstanciam requisitos estruturais necessários para que um acto seja impugnável (artigos 51 e 54 do CPTA) e em que as segundas correspondem aos pressupostos processuais que não se reportam ao acto administrativo mas em relação aos quais a acção de impugnação de acto administrativo apresenta especialidades (artigos 55 a 60 do CPTA).

minações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias (…) em re- sultado de opção consciente e deliberada do legislador, quando este a considere justificada.”9,10 Também se segue este entendimento nos Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da Secção do Contencioso Administrativo) de 04 de junho de 2009 (processo nº 0377/08) e do Tribunal Central Administrativo Norte de 28 de outubro de 2010 (pro- cesso nº 00064/09.1BECBR), escrevendo-se neste último que a consagração legal de im- pugnações administrativas necessárias “não implica, nem contende com o direito de acesso aos tribunais, mormente, em termos de tutela jurisdicional efectiva dos respectivos direitos em sede e momento próprios, visto a garantia de impugnação contenciosa não é ilimitada ou ab- soluta, permitindo-se ao legislador ordinário alguma margem na definição e enunciação dos pressupostos processuais exigidos para cada um dos meios contenciosos consagrados e disponi- bilizados no ordenamento jurídico, não existindo no texto constitucional uma imposição que um determinado direito ou interesse legalmente protegido possam e devam ser efectivados por um qualquer ente, num qualquer tribunal/jurisdição e através dum qualquer meio processual à livre escolha de quem pretenda exercê-lo”. 11

Finalmente, também o Tribunal Constitucional12,13 _{tem reiterado o juízo de não in-} constitucionalidade de preceitos legais que consagram impugnações administrativas ne- cessárias, considerando que (i) o direito à tutela jurisdicional efectiva não impede o le- gislador de condicionar desse modo a impugnação contenciosa dos actos administrativos além de que (ii) a impugnação administrativa necessária não inviabiliza aquela tutela pois que está assegurada a impugnação contenciosa posterior.

Pela nossa parte, alinhamos com a última posição pelas razões que passamos a enun- ciar. Em primeiro lugar, entendemos que a consagração legal de impugnações adminis- 9 _{ALMEIDA, Mário Aroso de. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos. 2.ed.}

Coimbra: Almedina. 2004. p. 138-139, e ALMEIDA, Mário Aroso de. Manual de Processo Admi-

nistrativo. Coimbra: Almedina, 2010. p. 303.

10 _{CORREIA, Sérvulo. O incumprimento do dever de decidir. Cadernos de Justiça Adminis-} trativa, Portugal, nº 54, p. 17, 2005.

11 _{INSTITUTO E GESTÃO FINANCEIRA E EQUIPAMENTOS DA JUSTIÇA I.P. Bases} Jurídico-Documentais. Disponível em: <www.dgsi.pt>. Acesso em: 2 ago. 2017.

12 _{Cf. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Acórdãos nº 564/2008. Lisboa, 25 de novembro}

de 2008 e Acórdão nº 425/99. Lisboa, 30 de junho de 1999. Disponíveis em: <http://www.tribu- nalconstitucional.pt/tc/acordaos/>. Acesso em: 2 ago. 2017.

13 _{Cf. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Acórdão nº 468/99. Lisboa, 14 de julho de 1999;}

Acórdão nº 548/99. Lisboa, 14 de outubro de 1999; Acórdão nº 329/2000. Lisboa, 21 de junho de 2000; Acórdão nº 99/2001. Lisboa, 13 de março de 2001; Acórdãos nº 185/2001. Lisboa, 02 de maio de 2001; Acórdão nº 283/2001. Lisboa, 26 de junho de 2001; Acórdão nº 235/2003. Lisboa, 14 de maio de 2003; Acórdão nº 188/2004. Lisboa, 23 de março de 2004 e Acórdão nº 564/2008. Lisboa, 25 de novembro de 2008. Disponível em: <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acor- daos/> Acesso em: 2 ago. 2017. Refira-se que o acórdão nº 185/2001 reporta-se aos artigos 140 e 141 do Estatuto do Militar da Guarda Nacional Republicana (Decreto-Lei nº 465, de 31 de dezembro de 1983), na sua redacção original, enquanto impunham, como condição necessária de interposição de recurso hierárquico para o Ministro da Administração Interna dos actos praticados pelo Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, a reclamação prévia para o autor do ato.

trativas necessárias não belisca o princípio da separação de poderes — consagrado nos artigos 2º e 111º da Constituição —, no sentido da independência da Justiça perante a Administração, dado que não tem como efeito a sobreposição da autoridade adminis- trativa à judiciária nem se traduz na decisão, por parte da Administração, de questões da competência dos Tribunais. Em segundo lugar, também o princípio da desconcentração administrativa — consagrado no artigo 267º, nº 2, da Constituição —, traduzindo-se na atribuição ao órgão subalterno competências decisórias do superior hierárquico, “de modo a evitar a burocratização, a aproximar os serviços das populações e a assegurar a par- ticipação dos interessados na sua gestão efectiva” (artigo 268º, nº 1 da Constituição), não é afectado com as impugnações administrativas necessárias porque as mesmas, sendo ex- cepcionais, não frustram a prevenção da burocratização, constituindo até uma forma de aproximar os serviços administrativos dos administrados, na medida em que constituem uma oportunidade de resolução extrajudicial de conflitos. Em terceiro lugar, considera- mos que não é posto em causa nem o acesso à justiça nem o direito à tutela jurisdicional efectiva, nos termos dos artigos 20º e 268º, nº 4, da Constituição, pois a impugnação administrativa prévia à impugnação contenciosa de um acto não contende com nenhu- ma das três dimensões em que se desdobra essa tutela — declarativa (o direito de obter, em prazo razoável, e mediante um processo equitativo, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo), executiva (a possibilidade de a fazer executar) e cautelar (a possibilidade de obter as providências cautelares destinadas a assegurar o efeito útil da decisão) —, não obstando ao exercício de qualquer um desses direitos. Em quarto lugar, as impugnações administrativas ne- cessárias apresentam as seguintes vantagens: (i) Reforçam o controlo de legalidade e de mérito da actuação administrativa, sendo este último insindicável pelos tribunais; (ii) Promovem a prossecução dos princípios da unidade da acção administrativa (art. 267º, nº 2 CRP) e da hierarquia (arts. 27º e 199º al. d) CRP): o primeiro assegura um pri- meiro controlo da actuação administrativa dentro da Administração Pública e o segundo assegura que o superior hierárquico tenha a “última palavra” relativamente às decisões dos subalternos, princípios esses que se justificam em determinadas matérias (p. ex., em matéria de aplicação de sanções disciplinares); (iii) São mais baratos e rápidos do que as impugnações contenciosas; (iv) Garantem a imediata suspensão dos efeitos do acto administrativo sem necessidade de recorrer a tribunal para o efeito; (v) Permitem evitar o congestionamento dos tribunais com acções desnecessárias em virtude de a Admi- nistração Pública poder proferir uma decisão favorável ao particular. Em quinto lugar, as impugnações administrativas necessárias, por princípio, não restringem o direito à impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos dado que sempre possibilitam essa impugnação posteriormente, ainda que não imediata, apenas a retardando, sem que tal efeito retardatário — uma vez que não contenda com o conceito de “prazo razoável” — consubstancie propriamente uma restrição de um direito pois que a Constituição não garante aquele direito num determinado prazo. Por fim, em sexto lugar, a Constituição não impede o legislador de estabelecer condições de impugnabilidade dos actos lesivos, como é o caso das impugnações administrativas necessárias.

O CPA foi também neste último sentido, estipulando que as impugnações adminis- trativas necessárias são excepcionais e dependem de consagração legal. A este propósito, o Tribunal Constitucional, nos Acórdãos nºs 161/99 e 44/2003,14 _{declarou inconstitu-} cional, por violação do princípio da primariedade da lei (artigo 112º, nº 7 e 8, da CRP), a norma do artigo 30º, nº 1, do Decreto Regulamentar nº 15/1994, de 06 de julho, que determinava que dos actos praticados pelas entidades gestoras de programas de quadro no âmbito do que se consagra naquele mesmo decreto regulamentar, cabia recurso ne- cessário para o Ministro do Emprego e Segurança Social.15

Importa, todavia, considerar que, perante um acto administrativo nulo, não é acei- tável como condição para a impugnação contenciosa a exigência da prévia interposição de recurso hierárquico necessário dentro do curto prazo legalmente previsto.16 _{A este} propósito, bem nota Isabel Celeste Fonseca17 _{que a impugnação administrativa não pode} colidir com o regime substantivo da nulidade dos actos administrativos — traduzido na insusceptibilidade de produção de quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, nos termos do artigo 162º, nº 1 do CPA —, pelo que o acto nulo não pode consolidar-se na ordem jurídica como caso decidido, insindicável jurisdi- cionalmente, “salvo disposição legal em contrário” — cf. nº 2 daquele artigo. Neste sen- tido, Mário Aroso de Almeida sustenta a impugnabilidade do acto sujeito a impugnação administrativa não utilizada quando seja invocada a respectiva nulidade e não se conclua pela sua mera anulabilidade.

No que concerne aos efeitos das impugnações quanto ao acto impugnado (artigo 189º), se forem necessárias, suspendem os seus efeitos, o que, como vimos, é uma van- tagem que o novo CPA consagra e que se impõe logicamente pois, sendo o particular obrigado a impugnar o acto administrativamente antes de recorrer a Tribunal, a não suspensão automática dos efeitos do acto com a impugnação administrativa impor-lhe-