CAPÍTULO 1 TEORIA GERAL DO DIREITO ELEITORAL
1.2 Direito Eleitoral
1.2.2 Fontes do Direito Eleitoral
O vocábulo fonte refere-se ao local de origem, do nascimento ou do surgimento de
alguma “coisa”, indicando, por conseguinte, sua procedência. Na linguagem codificada, faz
referência à origem de certa teoria, princípio, instituto ou de determinado ordenamento
jurídico, político, social ou cultural.
Ao mesmo tempo, por fonte do Direito entende-se a gênese das normas jurídicas.
Assim, pode ser qualquer fato que enseje o surgimento de tal norma. Para Kelsen, todavia, a
expressão fonte do Direito está ligada ao fundamento de validade jurídico-positiva das normas
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de Direito
14. Tem-se, destarte, que fontes do Direito são todas as formas por meio das quais
são criadas, modificadas ou aperfeiçoadas as normas de um ordenamento jurídico.
Sobre o tema, cabe relembrar o ensinamento de Gomes Canotilho sobre o papel da
Constituição nas das fontes do direito:
"Na qualidade de norma primária sobre a produção jurídica a Constituição tem três importantes funções: (1) identifica as fontes de direito do ordenamento jurídico português; (2) estabelece os critérios de validade e eficácia de cada uma das fontes; (3) determina a competência das entidades que revelam normas de direito positivo. A primeira função - identificação das fontes - encontra refracção no texto constitucional em vários momentos: art. 8.º (direito internacional e direito comunitário), art. 56.º (convenções colectivas de trabalho), art. 112.º (actos normativos), art. 115.º (referendo), arts. 161.º, 164.º e 165.º (leis da Assembleia da República), art. 227.º (actos normativos das regiões autónomas), art. 241.º (regulamentos das autarquias locais).
A segunda função - determinação dos critérios de validade, eficácia e hierarquia das normas produzidas pelas várias fontes de direito - encontra também suporte normativo em várias disposições constitucionais. É a Constituição que determina o igual valor entre leis e decretos-leis (art. 112.º/2), mas é tambéma própria Constituição a estabelecer excepcões a esta regra considerando certas leis dotadas de valor reforçado (art. 112.º/3), Pertence ainda à Constituição determinar as relações entre o direito geral da República e o direito autonómico, ou seja, entre normas 'postas' pelos órgãos de soberania e normas 'postas' pelos órgãos das Regiões Autónomas (arts. 112.º/4 e 5, 227.º). Na lei constitucional encontram-se os parâmetros básico relativos aos esquemas referenciais entre actos normativos legislativos e actos normativos da administração (cfr., sobretudo, arts. 112.º/7 e 8 e 241.º). Finalmente, a Constituição revela a forma e valor das directivas comunitárias transpostas para a ordem jurídica interna (art. 112.º/9).
A terceira função - individualização das competência normativas - está associada ao importante princípio da tipicidade de competências normativas. A ideia pode ver-se contextualizada nos arts. 161.º, 164.º, 165.º (competência legislativa da Assembleia da República), art. 198.º (competência legislativa do governo), art. 227.º (competência normativa das Regiões Autónomas), art. 241.º (competência regulamentar das autarquias locais).
Finalmente, o sistema das fontes de direito constitucionalmente consagrado ganha um relevo jurisprudencial muito importante em face do regime de fiscalização da constitucionalidade e da legalidade de actos normativos recortado na Constituição.
14 KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, trad. J. Batista Machado, 6ª ed. - São Paulo : Martins Fontes, 1998.
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Como já se salientou, o 'regime das fontes condiciona a jurisprudência constitucional e é, por sua vez, condicionado por esta'"15.
Destarte, em um primeiro momento, cumpre distinguir duas formas de fontes:
material e formal.
1.2.2.1 Fontes materiais
Por fontes materiais, entendem-se uma variedade de fatores que acabam
influenciando o legislador em sua função criadora de normas jurídicas. Referidos fatores
podem consistir em "diversas tendências psicológicas, fenômenos e dados presentes no
ambiente social, envolvendo pesquisas de ordem histórica, econômica, religiosa, axiológica,
moral, política, psicológica, sociológica, entre outras"
16. A isso, é possível adicionar os
famigerados lobbys, ou seja, grupos que exercem pressão no parlamento, influenciandoo rumo
da atividade legislativa.
É fácil perceber, assim, que a ideia positivista clássica de que a lei origina-se de
um processo impessoal é improcedente, já que, sobretudo, ela resulta de uma convergência de
poderes e interesses. Dito isso, é imperioso concluir que lei e direito não se equivalem, sendo
este de mais amplitude e com aspirações de aproximação à ideia abstrata de justiça.
1.2.2.2 Fontes formais
Por sua vez, as fontes formais são, nas palavras de Miguel Reale, "os processos ou
meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória,
isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa"
17. Estas, além disso,
dividem-se em formais estatais e não estatais.
As fontes formais não estatais são aquelas referentes a negócio jurídico, por
exemplo, o estatuto de partido político e a princípios não positivados. As fontes formais
estatais, por sua vez, são as normas jurídicas provenientes do Estado, que, em regra, decorrem
de um processo legislativo regular, que se desenvolve tanto constitucionalmente quanto
infraconstitucionalmente.
Para exemplificar, começando pelas fontes formais brasileiras, citem-se os
seguintes exemplos:
15 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Coimbra:
Almedina, 2003, pp. 693-694. ISBN 9789724021065.
16 GOMES, José Jairo, op. cit., p. 29.
17 REALE, Miguel, Lições preliminares de direito, 21. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 140. ISBN:
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"Constituição Federal - na Constituição é que se encontram os princípios fundamentais do Direito Eleitoral, as prescrições atinentes a sistemas de governo (art. 1º), a nacionalidade (art. 12), direitos políticos (art. 14), partidos políticos (art. 17), competência legislativa em matéria eleitoral (art. 23, I), organização da Justiça Eleitoral (art. 118 ss). Tantas e tão relevantes são as normas eleitorais emanadas da Constituição que para se designá-las já se tem empregado a expressão Constituição Eleitoral.
Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65) - as normas desse diploma organizam o exercício de direitos políticos, definindo também a competência dos órgãos da Justiça Eleitoral. Apesar de ser, originariamente, lei ordinária, foi, quanto "à organização e competência" dos órgãos eleitorais, recepcionado pela Constituição como lei complementar, nos termos do artigo 121, caput. Assim, em parte, o CE goza do status de lei complementar.
Lei de Inelegibilidades - LC n. 64/90 - institui as inelegibilidades infraconstitucionais, nos termos do artigo 14, § 9º, da Constituição Federal.
Lei Orgânica dos Partidos Políticos - LOPP (Lei n. 9.096/95) - dispõe sobre os partidos políticos.
Lei das Eleições - LE (Lei n. 9.504/97) - estabelece normas para eleições;
Resolução do TSE - trata-se de ato normativo emanado do Órgão Pleno do Tribunal. Sua natureza é de ato-regra, pois cria situações gerais e abstratas; por isso se diz que apresenta força de lei, embora não possa contrariá-la. O artigo 105 da LE fixa os limites a serem observados nessa espécie normativa. Dado seu caráter regulamentar, não pode restringir direitos nem estabelecer sanções distintas das previstas em lei. As Resoluções pertinentes às eleições devem ser publicadas até o dia 5 de março do ano do pleito.
Consulta - quando respondida, a consulta dirigida a tribunal apresenta natureza peculiar. Malgrado não detenha natureza puramente jurisdicional, trata-se de "ato normativo em tese, sem efeitos concretos, por se tratar de orientação sem força executiva com referência a situação jurídica de qualquer pessoa em particular" (STF - RMS n. 21.185/DF, de 14-12-1990 - Rel. Min. Moreira Alves).
Decisões da Justiça Eleitoral, especialmente do Tribunal Superior Eleitoral - porém, sem a nota da generalidade18".