Princípio da Vedação Prova Ilícita

A principal razão de existir do processo é a própria busca pela verdade. Esse

objetivo, porém, não pode ser obtido a todo custo. Há de haver respeito à dignidade da pessoa

155 _{"Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida}

após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Parágrafo único. Aos juízes é vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III - dedicar-se à atividade político-partidária. IV receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)". BRASIL, Constituição Da República Federativa Do Brasil De

1988 [Consult 20 Jun.2017]. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.

156_{"Art. 128. O Ministério Público abrange: (...) § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja}

iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: (...)II - as seguintes vedações: (...) e) exercer atividade político-partidária; (...)".BRASIL, Constituição Da República Federativa Do Brasil De

1988 [Consult 20 Jun.2017]. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.

157 _{"Art. 5.º São inelegíveis para a Assembleia da República: a) O Presidente da República; b) (Revogada); 3 c)}

Os magistrados judiciais ou do Ministério Público em efectividade de serviço; d) Os juízes em exercício de funções não abrangidos pela alínea anterior; e) Os militares e os elementos das forças militarizadas pertencentes aos quadros permanentes, enquanto prestarem serviço activo; f) Os diplomatas de carreira em efectividade de serviço; g) Aqueles que exerçam funções diplomáticas à data da apresentação das candidaturas, desde que não incluídos na alínea anterior; h) Os membros da Comissão Nacional de Eleições". PORTUGAL,

Lei Eleitoral Da Assembleia Da República. [Consult 20 Jun.2017]. Disponível em: http://www.cne.pt/sites/default/files/dl/legis_lear_2012.pdf.

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humana e aos princípios fundamentais que regem o Estado democrático de direito. Daí se

pode afirmar que o processo não admite a utilização de meios que maculem os direitos

fundamentais, e nesse contexto está a obtenção das provas ilícitas.

No ordenamento jurídico brasileiro, prova ilícita é aquela obtida em detrimento às

normas jurídicas, tanto constitucionais quanto infraconstitucionais, com ofensa às liberdades

individuais alinhavadas pela Constituição de 1988, como se observa no inciso LVI do art. 5º,

e nas legislações infraconstitucionais processuais: artigos 380 do novo Código de Processo

Civil (CPC)

_{e 157 do Código de Processo Penal (CPP)}

_.

Por sua vez, no direito português, a própria Carta Magna mostrou-se mais

específica, prevendo que são ilícitas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa

à integridade física ou moral da pessoa, intromissão abusiva na vida privada, no domicílio, na

correspondência e nas telecomunicações, de acordo com o art. 32, n. 8

_{, e com o art. 126 do}

CPP

_.

158 _{Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,}

ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz". BRASIL, Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015. Código de

Processo Civil. [Consult 20 Jun.2017]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm.

159 _{" Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas}

as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1o

São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 2o _{Considera-se fonte independente aquela que por si só,}

seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)§ 3o _{Preclusa a decisão de desentranhamento da}

prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)". BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941.

Código de Processo Penal. [Consult 20 Jun.2017]. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm.

160 _{"Art. 32.º 8. 8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou}

moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações". PORTUGAL, Constituição da República Portuguesa de 1976. [Consult 20 Jun.2017].

Disponível em: http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx.

161 _{" Art. 126.º 1 - São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em}

geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas. 2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos; b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação; c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei; d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto; e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível. 3 - Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular. 4 - Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo." PORTUGAL, DL n.º 78/87, de 17 de Fevereiro. Código de Processo Penal. [Consult 20 Jun.2017]. Disponível em: http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=101&artigo_id=&nid=199&pagina=2&tabela=leis &nversao=&so_miolo=.

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Na prática, a aludida vedação à prova ilícita possui dois efeitos primordiais: a

prova obtida ilegalmente não pode ser acostada aos autos; todavia, se for, não pode ser

considerada pelo julgador e deve ser imediatamente desentranhada do processo.

Importante questão a ser considerada é que a condição de princípio faz com essa

norma seja passível de ponderação. Ou seja, em caso de confronto com outro princípio pode-

se mitigar a aplicação da vedação da prova ilícita. Para exemplificar, cite-se o caso em que

um acusado, no afã de provar a sua própria inocência, grava uma conversa telefônica entre

duas pessoas. Nesse caso, é possível considerar que o acusado agiu em legítima defesa e, por

isso, a prova, que outrora seria ilícita, torna-se aceitável. Longe de ser uma tarefa simples, o

conflito entre princípios deve ser objeto de uma análise detida no caso concreto, realizando-se

a ponderação mediante os critérios de proporcionalidade e de outros direitos e garantias

previstos nas Constituições e nas normas infraconstitucionais.

Esse mesmo raciocínio deve ser aplicado àquelas provas obtidas de outras provas

ilícitas. Conceitualmente conhecida como "the fruits of the poisonous tree" (os frutos da

árvore envenenada), esta doutrina determina que todas as provas obtidas por derivação de

provas ilícitas são, por conseguinte, também ilícitas. Ainda assim, nesses casos, é razoável

realizar a ponderação entre os princípios conflitantes para saber se se deve - ou não - mitigar a

aplicabilidade do referido princípio.

Na seara eleitoral, parece acertado dizer que a utilização de provas ilícitas deve

ser vista ainda com mais cautela. Isso porque o contencioso eleitoral, por natureza, requer um

grau de pureza maior e tutela não só o interesse das partes, mas de toda a coletividade. Em

verdade, na busca pela transparência e pela lisura do processo eleitoral, o princípio da

vedação às provas ilícitas ganha força e pode ser flexibilizado somente em raríssimas

situações.