CAPÍTULO 4. O MODELO BRASILEIRO DE COMBATE À COMPETIÇÃO TRIBUTÁRIA
4.11 M AJORAÇÃO DA ALÍQUOTA NA LEI BRASILEIRA
4.11.2 Apontamentos favoráveis à discriminação instituída
4.11.2.1 Função extrafiscal
Todas as leituras realizadas, que abordaram pontualmente a legitimidade da
tributação majorada para as operações com paraísos fiscais foram unânimes em concluir
positivamente, manifestando concordância com a prática adotada pelo Brasil e por outros
países capitaneados pela OCDE, no combate à concorrência fiscal prejudicial. Para tanto,
tomaram como premissa a prejudicialidade e a necessidade efetiva de se combater as práticas
tributárias prejudiciais de sorte que a importância que o tema requer no plano internacional se
afigure como motivo suficiente para que fosse acionado o efeito extrafiscal da tributação
como uma ferramenta para operacionalizar uma política, mais econômica do que jurídica, que
se assenta em dois pilares, a saber: a) a livre-concorrência; e b) combate à evasão fiscal
internacional.
A discriminação por intermédio de práticas tributárias de naturezas extrafiscais
também encontram guarida na Corte de Justiça da Comunidade Européia (UE), desde que
embasada na manutenção da coerência do sistema fiscal ou na defesa da eficácia dos controles
tributários com função antielusivos e antievasivos.
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465 IDEA, Concetta. Il Principio di non discriminazione nel diritto tributario, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia C.E.E. Tesi di Laurea in Diritto Tributário Comunitário. Università degli Studi di
Foggia, Facoltà di Giurisprudenza, Corso di Laurea in Giurisprudenza, anno accademico 2003-2004, p. 80-81. Disponível em <http://www.tesionline.it>. Acesso em: 25 dez. 2006.
O motivo das avaliações mencionadas tomarem como ponto de partida a idéia
pronta de ser real a necessidade de o Brasil se integrar ao combate à concorrência fiscal
prejudicial se dá por necessidade metodológica, já que a discussão que antecede a essa
concepção pertenceria a um universo científico menos jurídico. No interesse de auxiliar à
compreensão do que se diz, encontramos no escrito de Schoueri uma citação do Professor
Casalta Nabais que aponta o direito econômico como o ambiente mais adequado:
O festejado autor português apontou a deslocação da extrafiscalidade para o direito econômico, afirmando: constituindo os impostos extrafiscais e os benefícios fiscais instrumentos de realização da política econômica e social, e não da realização da política fiscal, parece aceitável que integrem o direito econômico e não o direito fiscal. Ou, em termos mais rigorosos, dado tratar-se da utilização de instrumentos fiscais, compreende-se que a extrafiscalidade integre o direito econômico-fiscal e não o direito fiscal tout court. Uma integração que, tendo presente as idéias de seleção e flexibilidade, que por via de regra acompanham os instrumentos de política econômica e social, parece ser mesmo inevitável.466
A ordem econômica, como valor, foi objeto do nosso legislador constituinte e,
a redação de Estrella, referenciando essas liberdades, nos diz o seguinte:
Segundo o que consta, o art. 170 e o artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal, preconizam que a Ordem Econômica é fundada na livre iniciativa, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da propriedade privada e da livre concorrência, entre outros.467
Também encontramos no art. 146-A, da Constituição Federal autorização para
uso especial dos instrumentos tributários para a prevenção dos desequilíbrios da concorrência:
Art. 146-A Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência da União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo468.
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466 NABAIS, José Casalta. A Constituição Fiscal Portuguesa de 1976, sua evolução e seus desafios apud
SCHOUERI, Luís Eduardo. Segurança na Ordem Tributária Nacional e Internacional: Tributação do Comércio Exterior. In: Segurança Jurídica na Tributação e Estado de Direito. II Congresso Nacional de Estudos Tributários, presidido por Paulo de Barros Carvalho e coordenado por Eurico Marcos Diniz de Santi, São Paulo: Noeses, 2005, p. 377.
467 ESTRELLA, André Luiz Carvalho. A Norma Antielisão Revisitada Artigo 116, parágrafo único, CTN. In: Planejamento Tributário. (coord.) Marcelo Magalhães Peixoto), São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2004, p.
115.
468 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
Portanto, podemos concluir que a livre concorrência, a ordem econômica e a
utilização dos dispositivos tributários para o seu atingimento, encontram guarida na nossa
Constituição Federal, condição que estabelece lugar de destaque desses elementos quando da
avaliação da sua importância por ocasião de enfrentamento com os valores e princípios
tributários igualmente acomodados na Carta Magna.
Para Mita, por intermédio da extrafiscalidade se objetiva algo que “deve ser
contido sem ser proibido”
469, cuja busca implica adentrarmos na subjetividade que move o
legislador, todavia, do ponto de vista formal nos parece não haver inconstitucionalidade ou
ilegalidade na instituição da Lei em sentido estrito, eis que não nos dedicamos a verificar a
legalidade dos instrumentos normativos utilizados pela Receita Federal.
4.11.2.2 Livre concorrência
A livre concorrência que se pretende proteger é uma idéia pertencente muito
mais à ciência econômica do que à ciência jurídica. Por ser um valor da sociedade encontra
acolhida no direito. As práticas de concorrência desleal podem afetar a economia ao colocar
as empresas beneficiadas em situação favorecida de concorrência no mercado dado que seus
produtos não incorporam o custo fiscal na composição do preço, essa alteração do preço é tida
como artificial e por isso merece correção para que não comprometa todo o sistema baseado
na economia de mercado.
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469 MITA, Enrico de. O Princípio da Capacidade Contributiva. In: Princípios e Limites da Tributação. (coord.)