2 O DESENVOLVIMENTO E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO
3.4 A FUNÇÃO LIMITADORA DO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO
GANTANTIAS FUNDAMENTAIS
Conforme foi visto, a razoável duração do processo e a celeridade processual não são direitos recentes, assim como não foram originados no Brasil. A partir da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, veio a fundamentalização desses dois princípios e a criação do CNJ, órgão responsável, dentre outras funções, pela criação de metas que promovam a eficiência do Poder Judiciário, consequentemente a concretização desses dois princípios impulsionadores da função jurisdicional.
Após essa Emenda, a doutrina nacional despertou a atenção e o interesse em escrever sobre a morosidade do Poder Judiciário, o tempo de duração dos processos e o direito do acusado ao julgamento dentro de um prazo razoável. Assim, alguns autores, como André Nicolitt300, Gustavo Badaró e Aury Lopes Júnior301, publicaram livros e
artigos científicos sobre a temática. Então, iniciou-se o que se pode chamar de primeira produção da literatura nacional sobre a razoável duração do processo e a celeridade processual.
Na primeira edição de seu livro, publicada em 2006, André Nicolitt trata da razoável duração do processo em um panorama geral, como um direito fundamental que se irradia por toda a jurisdição, desenvolvendo o tema minuciosamente na perspectiva da ordem interna e internacional. Ele também se preocupou em: investigar se havia um conceito para o termo jurídico; estabelecer o que seria tempo razoável; explicar a Doutrina do Não Prazo, os possíveis critérios para a aferição da razoável duração do processo e as possibilidades de compensação pela violação estatal à norma jurídica.
Já Gustavo Badaró e Aury Lopes Júnior produziram uma obra em conjunto sobre a razoável duração do processo inteiramente voltada para o processo criminal, também no ano de 2006, intitulada de “Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável”. Eles trataram da questão do significado e da percepção do tempo no processo criminal, demonstrada a superação do paradigma newtoniano na pós-modernidade. Em seguida, discorreram sobre tal direito no âmbito internacional e a incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro, e ainda sobre a Doutrina do Não Prazo, a razoável duração das
300 NICOLITT, André Luiz. A duração razoável do processo. Rio de Janeiro. Lúmen Júris. 2006. 301 LOPES JUNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
prisões cautelares e da instrução criminal, a contagem dos prazos, as soluções compensatórias pela violação e a necessidade de se estabelecer um limite final para o Estado conduzir o processo criminal no tempo.
Esses livros dos professores André Nicolitt, Gustavo Badaró e Aury Lopes Júnior são consideradas de enorme contribuição para o despertar da literatura jurídica nacional sobre o assunto. E uma importante observação é que, em ambos os livros, os autores tratam basicamente da razoável duração do processo, porém não discorrem sobre a celeridade processual de uma forma precisa, abordando-a ainda de uma maneira muito tímida. Após essas duas obras, há um despertar na doutrina nacional e uma ampla produção de artigos científicos a respeito da razoável duração do processo, geralmente versando sobre a morosidade do judiciário de uma forma crítica, porém, sem acrescentar novos elementos e contribuições sobre o que já havia sido dito.
Em 2014, Carlos Marden escreve sua tese de doutorado e publica um livro tratando sobre a razoável duração do processo, dessa vez, trazendo novos elementos para a temática. Tal autor associou a razoável duração do processo e da celeridade processual ao estudo do tempo, tendo como ponto de partida os gregos antigos, ele resgata a noção de tempo kairológico e aborda assuntos como a tempestividade e a ideia de tempo devido. Ademais, inspirado nos escritos do professor Cristiano Paixão, Carlos Marden também trabalha conceitos da física clássica e da física moderna sobre o tempo, além de trazer as concepções histórica e social de percepção do tempo.
Na verdade, o autor incorporou ensinamentos advindos de outras ciências como a física, a história e a filosofia ao estudo do fenômeno temporal nas ciências jurídicas. Além disso, a profundidade de seu estudo o permite abordar a celeridade processual e o seu limite de alcance em um sistema democrático. Assim, para esse autor, os Estados Democráticos Constitucionais reclamam o modelo constitucional de processo, no qual as partes possuem o direito à razoável duração do processo, sem que haja prejuízo aos demais direitos e garantias fundamentais.
Nessa perspectiva, Carlos Marden classificou o tempo de duração do processo como sendo composto por dois momentos: tempo processual (desenvolvimento dos atos processuais); e o tempo morto (momentos que o processo permanece parado sem que estejam correndo prazos); e afirmou que a celeridade processual deve atuar exatamente na redução desse último. Ao final de sua pesquisa, com base na concepção kairológica de tempo devido e de sua assimilação e passagem como algo complexo, ele concluiu que, apesar de ser possível reduzir o tempo de duração dos processos por meio do
encurtamento do tempo morto, devido às especificidades de cada caso e da complexidade de alguns autos, não é possível estabelecer um tempo máximo para a duração dos processos.
A pesquisa do professor Carlos Marden evidencia a razoável duração do processo sob o prisma de uma abordagem geral com pressupostos a serem aplicados por todas as searas da justiça. Para o que se propõe e considerando ser tal norma um princípio geral da jurisdição, o trabalho do autor é surpreendente. No entanto, conforme foi visto no tópico 2.2.2, existem diferenças cruciais entre a jurisdição cível e a penal e isso, naturalmente revela características peculiares ao princípio da razoável duração do processo no âmbito das Ciências Criminais.
Nesse sentido, as premissas estabelecidas pelo autor estão acertadas. Porém, na seara criminal, há um elemento diferenciador que altera algumas conclusões feitas por tal pesquisador. A Teoria Constitucional do Processo Penal, também inspirada na própria Teoria dos Direitos Fundamentais, reafirma o caráter libertário (garantista) do processo criminal, bem como a função limitadora do dever-poder punitivo do Estado. Então, essa função é exercida pela própria estrutura do processo criminal, por meio da principiologia da dogmática penal, assim, na seara criminal, a razoável duração do processo exerce uma função de princípio limitador do jus puniend estatal, para que ele não seja absoluto e se perpertue infinitamente no tempo.
Portanto, dado o direito ao esquecimento e ao recomeço que possui o acusado, assim como, em razão da exposição de sua honra e imagem, ainda que não seja possível prever um tempo preciso de duração de cada processo, é imprescindível haver um limite e o estabelecimento de um prazo máximo para que o Estado conduza o processo criminal no tempo. Desse modo, o dever-poder punitivo estatal não pode ser absoluto e a razoável duração do processo exerce uma importante função limitadora da jurisdição criminal.
3.4.1 O julgamento definitivo do processo dentro de um prazo razoável como um dever do Estado e um direito do acusado e da sociedade
A relevância do assunto morosidade do Judiciário, sobretudo na delicada Justiça Criminal, que envolve a honra e imagem do acusado, deve focar nas ações do Estado no sentido de produzir um Poder Judiciário eficiente e uma Justiça Criminal mais célere.
Entretanto, a velocidade do processo não pode suprimir os demais direitos e garantias fundamentais. Segundo André Nicolitt, “a demora na resolução do processo acaba por violar também o princípio da presunção de inocência na medida em que este exige o afastamento breve das incertezas que recaem sobre o cidadão”302.
Assim, ao falar de razoável duração do processo, depara-se com um tema recorrente e desafiante relacionado com a morosidade do judiciário e com a expectativa social e humana por uma justiça mais célere. E, embora o direito à razoável duração do processo esteja posto na Constituição desde 2004, na prática, essa garantia fundamental ainda encontra dificuldades de efetivação. Ao falar sobre o assunto, Walter Nunes destaca que a busca por soluções ao problema apresentado deve ter como ponto de partida a análise e definição do termo duração razoável do processo303.
Nesse ponto, entende-se que a razoável duração do processo é um direito subjetivo do acusado e quando um processo se dilata excessivamente no tempo, perdurando além do tempo necessário para a sua existência, o direito do acusado ao julgamento dentro de um prazo razoável é violado. Para essa situação, tal princípio apresenta-se como um direito subjetivo do acusado e deve ser suscitado ao órgão jurisdicional competente.
No Brasil, o reconhecimento do direito à razoável duração do processo vem sendo realizado caso a caso, quando há arguição de tal garantia pelo acusado que acredita ter tido o seu direito violado. Assim, ele postula a realização de algum ato processual, geralmente o encerramento da instrução criminal, a prolação de uma sentença e/ou o julgamento final de uma ação ou recurso.
Desse modo, quando o Estado descumpre ou ameaça violar tal garantia, o acusado deve fazer uso do seu direito subjetivo e exigir do Estado o dever de produzir um pronunciamento judicial em um tempo razoável (aceitável). Em que pese isso, quando a Justiça Criminal atende o mandamento da razoável duração do processo, ela não está concretizando apenas um direito do acusado, mas da sociedade com um todo. Portanto, a resposta penal tempestiva é devida não só ao acusado, mas a toda comunidade. Por essa razão, além de ser um direito subjetivo da parte, a razoável duração do processo é também um dever do Estado e um direito da sociedade.
302 NICOLITT, André. A Duração Razoável do Processo. 2. ed. ver e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 100.
303 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Reforma Tópica do Processo Penal: inovações aos procedimentos ordinários e sumário, como o novo regimento das provas, principais modificações do júri e as medidas cautelares pessoais (prisão e diversas da prisão). 3. ed. Natal: OWL, 2019, p. 54.
Isso porque, consoante o art. 5º, LXXVIII, da Constituição, o direito à razoável duração do processo e à celeridade processual pertencem a todos e não exclusivamente ao acusado. No mesmo sentido, Fábio Ataíde revela que em razão de pertencer a todos, tais direitos também podem ser invocados pelo ofendido e pelo Ministério Público. O autor também cita o exemplo do caso da Suprema Corte americana Barker v. Wingo, no qual o direito ao julgamento célere foi declarado também como um direito da comunidade e uma via de reafirmação da confiança da sociedade nas instituições304.
Como um dever jurídico do Estado, a efetivação da razoável duração do processo compreende uma obrigação legal do Estado em garantir a realização da Justiça Penal em um tempo aceitável, adequado, justo e razoável, para as partes e para a sociedade como um todo. Desse modo, para que o Estado faça um bom uso do seu jus puniendi é preciso que o processo criminal ocorra à luz da Constituição, ou seja, cumprindo as normas constitucionais, sobretudo sem escorregar no cumprimento da razoável duração do processo, pois a sua violação pode comprometer muitos direitos por cadeia e macula o processo por completo.
Além disso, quando se aborda a razoável duração do processo como dever do Estado, é possível pensar nas expectativas que a sociedade deposita no Poder Judiciário, confiando-lhe a realização da justiça no prazo razoável. Nesse sentido, Walter Nunes assevera que, “A morosidade do Judiciário é o centro de toda e qualquer abordagem crítica que lhe é feita, especialmente no âmbito criminal. Isso porque, ela alimenta, decisivamente, o sentimento de impunidade que se reaviva sempre que algum fato criminoso é explorado pela mídia”305.
Por isso, quando se entende a razoável duração do processo como um dever do Estado, não só em relação às partes envolvidas no processo, mas a comunidade como um todo, compreende-se o verdadeiro significado da sociedade como parte interessada no processo criminal, haja vista que nela se desperta o sentimento de realização de justiça quando os casos penais são solucionados. Para André Nicolitt, “estamos diante de um direito que corresponde a um dever jurídico do Estado, consistente em prestar
304 ATAÍDE, Fábio. Colisão entre o Poder Punitivo do Estado e a Garantia Constitucional da Defesa. Curitiba: Juruá, 2010, p. 318.
305 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Reforma Tópica do Processo Penal: inovações aos procedimentos ordinários e sumário, como o novo regimento das provas, principais modificações do júri e as medidas cautelares pessoais (prisão e diversas da prisão). 3. ed. Natal: OWL, 2019, p. 53.
jurisdição em tempo razoável”306. Assim, quando os delitos cometidos ficam por muito
tempo sem uma resposta estatal, a morosidade do Poder Judiciário pode ser interpretada como impunidade aos infratores e o sentimento de descrédito da justiça é despertado na sociedade e, comumente, exacerbado pela mídia.
Segundo Walter Nunes, quando a finalidade da pena é a recuperação do infrator, mas do que nunca a resposta penal ao caso concreto exige celeridade307. Nesse sentido,
o art. 59 do Código Penal aponta como função da pena a reprovação e prevenção do crime. Porém, quando ocorre a dilação processual indevida, a pena parece perder o seu caráter de prevenção e assumir a função meramente repressiva. Isso porque, quando o processo criminal se delonga excessivamente no tempo e o réu convive normalmente em sociedade sem que volte a delinquir, a finalidade preventiva perde o sentido de sua existência e a pena passa a ter caráter meramente repressivo e retributivo.
Além de tudo, na seara criminal, o tempo pode tornar-se ainda mais expressivo, considerando que a demora excessiva de um processo gera angústias para o acusado e desenvolve o sentimento de impunidade na sociedade. Assim, requer atenção redobrada em razão das peculiaridades que possui o processo criminal e as suas consequências. Importando destacar-se que, para o modelo de processo criminal constitucionalizado, a razoável duração representa uma limitação ao dever-poder punitivo do Estado, o qual não pode ter um lapso temporal absoluto para conduzir o processo criminal no tempo.
Dessa forma, no tocante à razoável duração do processo como um direito subjetivo da pessoa acusada, observa-se que tal direito vem sendo aplicado pelo judiciário brasileiro de forma individual, quando é invocado pela parte ré. Em que pese isso, ainda encontra sérias dificuldades para sua efetivação de uma forma mais abrangente. E, na esfera penal, isso se mostra ainda mais delicado, tendo em vista que o curso de uma investigação ou a existência de um processo criminal envolvem a exposição da honra e da imagem da pessoa acusada. Sobre essa constatação, André Nicolitt relata que o processo criminal envolve valores como a liberdade e a dignidade, portanto, a carga do estigma que se tem pelo simples fato da abertura de um processo
306 NICOLITT, André. A Duração Razoável do Processo. 2. ed. ver e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 37.
307 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de Direito Processual Penal: Teoria Constitucional do Processo Penal. 2. ed. Natal: OWL, 2015, p. 53.
criminal em desfavor de uma pessoa, por si só, atinge o status (núcleo) da dignidade de uma pessoa308.
Por isso, atualmente, o direito à razoável duração do processo aparece não só na fase processual, como também na fase pré-processual de investigação e Inquérito Policial, até mesmo porque a garantia fundamental de que trata o art. 5º, LXXVIII, da Constituição, refere-se aos processos judiciais e administrativos.
Somado a isso, o cumprimento da razoável duração do processo é também um dever do Estado. E, sobre essa percepção, a resposta penal no tempo certo reveste o processo criminal de legitimidade e não gera o sentimento de impunidade na população. Por isso, a razoável duração do processo é dada como uma obrigação estatal assumida perante as partes e a sociedade, uma vez que o Estado deve punir os transgressores, mas não pode ele mesmo, utilizando a expressão de Piero Calamandrei, desrespeitar as regras do jogo309.
É preciso destacar também que tanto a Justiça cível quanto a Justiça trabalhista passaram por reformas viabilizadas pela promulgação de novos códigos, que possibilitaram uma melhor organização de tais sistemas e a tramitação de seus processos. Ao passo que a Justiça Criminal opera seu sistema com Código Processual Penal de 1941, que propõe um modelo superado, da época de um governo ditatorial.
Então, ao lado de muitas falhas e desafios constantes, tentar conformar um código policialesco a um Estado Democrático Constitucional não parece tarefa fácil. Por isso, a Justiça Criminal vai resistindo e operando com a legislação infraconstitucional que há disponível. Inclusive, constantemente, passando por reformas a fim de compatibilizar o Código de Processo Penal à Constituição de 1988.
Nesse passo, em um Estado Democrático Constitucional, a razoável duração do processo significa justiça no tempo devido, o que não representa aceleração, mas, sobretudo, tempo necessário e suficiente para que sejam assegurados todos os direitos e garantias fundamentais pertencentes ao acusado. Por esse motivo, tal princípio não
308 NICOLITT, André. A Duração Razoável do Processo. 2. ed. ver e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 99.
309 O processo penal encarado pela análise da Teoria dos Jogos é estudado, no Brasil, pelo professor Alexandre de Morais da Rosa, na obra: A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. A partir da ideia trazida por Piero Calamandrei da Itália.
ROSA, Alexandre de Morais da. A Teoria dos Jogos Aplicada e Processo Penal: A Short Introduction. 3. ed. revista e ampliada - Florianópolis: Empório do Direito, 2018.
representa um direito absoluto e deve coexistir de forma harmônica com os demais direitos e garantias fundamentais.
No processo criminal, a máxima proteção dos direitos e garantias fundamentais, sobretudo o direito à ampla defesa, representa a medida e o freio da aceleração do tempo. Isso porque, as formalidades, no processo criminal, são garantias e pressupostos do devido processo legal, por isso, não podem ser atropeladas. Do mesmo modo, razoável duração do processo também não pode ser demora excessiva. Até mesmo porque, para o acusado, o processo que se delonga excessivamente no tempo compreende uma forma de violação a um conjunto de direitos e garantias e pode tornar- se extremamente doloroso e angustiante. Já para a sociedade, representa impunidade aos infratores e descrédito do sistema de justiça.
Adverte Aury Lopes Júnior que quando o processo criminal supera o limite de razoável duração, o Estado se apossa ilegalmente do tempo do acusado. O autor também destaca que as políticas de aceleração do tempo do direito, quando constituem atropelos às garantias fundamentais, estão igualmente equivocadas, dessa forma, ele defende o equilíbrio entre os dois extremos310.
Dito isso, é possível buscar soluções que visem diminuir o tempo morto dos processos. Em verdade, esse deve ser o ponto de partida racional para que se busquem medidas efetivas para garantir a razoável duração do processo e a celeridade processual em razão de considerar-se que as medidas responsáveis pela redução do tempo de duração dos processos devem combater o tempo morto e não o tempo processual. Portanto, para a melhoria do sistema, deve-se procurar ferramentas tecnológicas e de otimização para a redução do tempo morto do processo.
Além disso, diante dos valores democráticos, a razoável duração do processo e a celeridade processual são princípios que exercem papel estruturante na política de organização judiciária. E, partindo-se dessa premissa, é possível refletir sobre a necessidade de uma política pública judiciária contínua e responsável por buscar a redução do tempo dos pronunciamentos judicias, sem que isso resulte violação ou suprimento de outros direitos e garantias fundamentais.
Tudo isso, com ensejo de que a razoável duração do processo e a celeridade processual alcancem máxima efetivação do ponto de vista de uma política pública judiciária macro, que concretize não só a efetividade da jurisdição como também a sua
eficiência pautada numa resposta jurisdicional no tempo certo. Para tanto, requer-se a máxima utilização dos recursos tecnológicos disponíveis, no intuito de realizar uma justiça célere que não se olvide dos demais direitos e garantias fundamentais.
3.4.2 O processo como pena e a dilação indevida da prisão preventiva na fase processual
A espera processual sempre foi um tema desafiador para a justiça e quando se trata da seara criminal isso se torna ainda mais complicado. Já no século XVII, Beccaria faz a seguinte indagação, “Que contraste mais cruel existe do que a inércia de um juiz diante das angústias de um réu?”311. Nos Estados Democráticos Constitucionais, o
processo deve alinhar-se ao modelo protetivo-garantidor, para que alcance legitimidade